臺灣高等法院102年度上易字第1748號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1748號刑事判決

裁判日期：民國102年11月06日

裁判案由：妨害家庭

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1748號上訴人即被告 姚力文 選任辯護人 章修璇 律師上訴人即被告 潘琛 選任辯護人 彭國能 律師上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第490號，中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度調偵字第404號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○係甲○○之夫，為有配偶之人，乙○○亦知悉丙○係有配偶之人，詎丙○與乙○○2人竟分別基於通姦及相姦之犯意，於民國100年12月28日下午4時9分許，在丙○位於新北市○○區○○街○○巷○○號4樓房間內，而為性器官接合之姦淫行為。嗣經甲○○察覺有異，通知友人 張明琪 ，張明琪並偕同真實姓名年籍不詳之3名成年男子一同前往上址，由甲○○開啟房門後進入房間，由在場男子錄影蒐證，嗣並報警處理，而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始例外地賦與證據能力。經查，證人即告訴人甲○○、證人張明琪於警詢中所為陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告丙○、乙○○及其等之辯護人就其證據能力已提出爭執（見本院卷第34頁反面、第35頁），本院審酌上揭陳述作成之狀況，並考量證人甲○○、張明琪於原審102年5月6日審理程序業經傳喚到庭作證（見原審易字卷第93至102頁），並經檢、辯雙方為交互詰問，且證人甲○○、張明琪先前於警詢時之陳述，與其於原審審理時所為證述並無不符之情形，核與刑事訴訟法第159條之2所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為本案論罪之依據。
二、另按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人甲○○、張明琪於檢察官偵查時所為之陳述，被告2人及辯護人均主張無證據能力，然甲○○、張明琪於偵查中之證述，均係以證人之身分，經檢察官告知據實陳述義務後經具結所為（見調偵字卷第21至24頁），已合於刑事訴訟法第186條第1項證人應命具結之規定；且並無證據顯示上開證人偵查中之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，依上開說明，證人甲○○、張明琪於偵查中之證言，應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查共同被告丙○對被告乙○○而言，其本質上屬於證人身分，共同被告乙○○對被告丙○而言，亦屬證人，該被告以外之人之陳述，本應受傳聞法則之拘束，惟被告2人及其辯護人均未爭執共同被告陳述之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第60頁正、背面），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○、乙○○2人對於被告丙○與告訴人甲○○為夫妻關係，100年12月28日下午4時9分許，被告
2人在被告丙○位於新北市○○區○○街○○巷○○號住處之4樓房間內共處一室，且2人均全身赤裸在床上互擁，遭告訴人報警查獲之事實，固均坦承在卷（見原審易字卷第44頁正面、第106頁背面），惟矢口否認有何通姦、相姦犯行，均辯稱：當天被告乙○○是到被告丙○之住處練鋼琴，因被告丙○與告訴人甲○○間之離婚事宜有所進展，渠2人心情愉悅，故全身赤裸在床上互擁，但因被告乙○○適逢生理期，故渠2人並未發生性行為，只有在床上午睡及聊天而已云云。經查：
㈠證人即告訴人甲○○於偵訊中具結證稱：位於新北市○○區
○○街○○巷○○號3樓、4樓之住宅是伊與被告丙○共同所有，伊有該宅之大門鑰匙，案發當天伊至該址，在大門外聽到有男生女生的異聲，伊就傳APP訊息給友人張明琪，請他趕快來，他與3名友人一起到場後，伊要開門時發現大門沒鎖，一按就開了，伊就請張明琪及3名友人一起進去，在房門外就有聽到被告2人做愛的聲音，接著伊先進房間，張明琪及另3名友人才進去錄影，當時被告2人的下半身是連在一起的等語（見調偵字卷第21、23、24頁），於原審審理中亦證稱：案發當天伊要回家，在大門外就聽到怪怪的聲音，伊就傳APP請張明琪過來，等張明琪與其他朋友到場後，伊本來要用鑰匙開門，但發現大門沒鎖，就直接開門與張明琪等人一起進去，上到4樓臥室門外時，伊就聽到很明顯的喘息聲、叫床聲，之後伊把臥房的門打開，伊第1個進入房內，張明琪等人接著進來並錄影，伊進房之後有看到被告2人光著身體抱在一起，且有看到被告丙○的睪丸貼合在被告乙○○的外陰部，2人的性器官有接合，被告2人也曾以毛毯覆蓋身體，伊有與他們拉扯毛毯，被告2人的身體有因而翻滾，翻滾過程中伊有看到被告丙○的陰莖；上述伊所看到的各景像先後時序伊不太記得，但伊確定伊有看到這些情形等語（見原審易字卷第93頁背面至第97頁背面）。被告2人雖質疑證人甲○○先稱在大門外聽到怪怪的聲音像是叫床的聲音（見易字卷第93頁背面），後又改稱比較像是談情說愛的聲音，還不到叫床的程度（見易字卷第103頁背面），前後不一，而據證人張明琪所言，證人甲○○等待證人張明琪到場的時間約40、50分鐘，被告2人不可能持續發生性行為那麼久云云（見易字卷第103頁背面、第107頁背面、第113頁背面），惟查證人甲○○就在大門外所聽到的聲音初始係證稱：「（檢察官問：你所稱「怪怪的聲音」為何？）（遲疑）我覺得像叫床的聲音，當然我沒有眼見，但我當時很疑惑，以為裡面發生什麼事情。」（見易字卷第93頁背面），已同時說明其當時並不確定是叫床聲，反而以為發生什麼事，嗣亦證稱：伊在大門外聽到的怪聲音與後來到臥房門外聽到的聲音又不太一樣等語（見易字卷第97頁背面），後再補充證稱：伊在臥室門外聽到的聲音明顯是叫床聲，但伊一開始在大門外聽到的怪聲還不到叫床的程度，比較像談情說愛的聲音等語（見易字卷第103頁背面），前後並無矛盾之處，尚不足為有利被告之認定，況證人張明琪於偵訊及原審審理中亦證稱：告訴人甲○○於案發當天下午約4時傳APP給伊，說聽到家中有怪聲，請伊過去，伊就先去臺北橋下找了3個年輕人當臨時工，跟伊一起去現場，伊約花了40、50分鐘前往現場，抵達時後告訴人甲○○就開門讓渠等4人進去，到主臥室房門外時，伊就聽到裡面有女生的呻吟聲，接著告訴人甲○○打開房門並先進房，伊也和另3名年輕人進入房內，伊有先把自己帶的1台攝影機交給其中1名年輕人進行錄影，一進去伊看到被告2人在床上，身上蓋有毯子，告訴人甲○○就將毯子拉開，伊看到被告2人都沒有穿衣服，是男上女下的姿勢，女生在下面雙腳打開，男生趴在上面，且臀部有上下的作愛動作，約1、2秒；毯子拉開當時伊是站在床尾右側，因為視線被被告丙○的右大腿擋住，所以無法看到被告2人性器官有無接合，但告訴人甲○○則站在床尾中間，正對著被告2人，應可看到詳情；接著被告2人就雙雙側翻到床下，並抓著毯子遮蓋自己等語（見調偵字卷第23、24頁、易字卷第98頁背面至第101頁背面），核與證人甲○○上開證述情節大致相符。被告乙○○及其辯護人雖爭執證人張明琪前於偵訊中稱其非徵信業者，後於原審審理中始稱之前曾任職於徵信業，顯有矛盾，且其證稱被告2人身上毛毯遭告訴人甲○○拉開後，仍有持續1、2秒作愛的動作乙節亦與常情不符，其證言可信度顯有可疑云云，惟查證人張明琪是否曾為徵信業者，與本案被告2人有無通姦、相姦犯行實無直接關聯，且倘證人張明琪確有意偏頗告訴人甲○○，大可陳述其當場亦有目擊被告2人之性器官接合，惟其反證稱因視線受阻而未見此節，益徵其並無虛捏證言誣陷被告2人之情，至被告2人於毛毯經扯開後仍有1、2秒之作愛動作乙節，或因事出突然一時無法反應，難認非無可能，亦不足遽認證人張明琪所言不實。又經原審勘驗告訴人提出事發現場蒐證之錄影光碟，光碟全長9分24秒，畫面一開始光線較暗，有聽到女子的聲音叫「ㄚ」的一聲，可看出有1男1女在床上，原覆蓋有毛毯，經拉扯掉後2人均全身赤裸，有相擁，該男性為被告丙○，其身體在該女性即被告乙○○身體上方，被告乙○○左腿弓起在丙○的腰臀處，並有看向鏡頭，然後轉頭避開鏡頭，左腿放下，2人旋即翻滾掉下床，在翻滾過程，約於影片4秒時，室內光線變亮，被告丙○並拉扯毛毯、枕頭等物再次覆蓋於2人身上，告訴人甲○○往前欲將該毛毯拉掉，經被告丙○強力拉扯毛毯阻止而未果，其中被告丙○並有順手抓起浴巾向鏡頭揮舞之行動，之後在場另名男性說報警、不要拉了，叫警察來等語，告訴人甲○○始放手，被告2人仍繼續在地上等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見易字卷第103頁背面至104頁正面），核與證人甲○○、張明琪上開證述情節相符。且本院再次勘驗光碟結果，畫面一開始光線陰暗之際，蓋在被告2人身上之毛毯有稍稍微動之情形，經告訴人拉去毛毯後，可見被告2人面對面、男上女下赤裸相擁，女方左腿弓起在男方腰臀處，隱約可見男方睪丸、陰莖及陰毛朝向女方陰部方向，有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第46頁），堪認確屬一般男女性交中之姿勢、動作與狀態。是以，綜參證人甲○○、張明琪所述有聽到男女作愛聲、看到被告2人之性器官接合、女方雙腳打開、男方趴在上面之體位等語，及蒐證錄影光碟顯示被告
2人全身赤裸相擁，於毛毯下之身體有微動情形，經扯去毛毯後，可見被告丙○在被告乙○○身體上方，且被告乙○○左腿弓起在丙○的腰臀處，有看見被告丙○之性器官等情，足認被告2人當時正係發生性行為，至為明確。
㈡被告2人雖辯稱因被告乙○○適逢生理期，故其2人並未發
生性行為，辯護意旨亦以現場床單、毛巾、枕頭套上並無精液、體液，亦無帶有精液、體液之保險套、衛生紙等足以佐證被告2人確有性交之證據云云。惟觀之上開光碟，被告乙○○係全身赤裸與被告丙○同在床上下交疊相擁，且依被告丙○及乙○○於本院供稱當天2人躺在床上抱在一起大約1個小時云云（見本院卷第61頁正、背面），若確屬適逢女性生理期間，一般女性均會因為顧慮有弄髒床褥之虞，而使用衛生棉墊或穿著貼身生理褲，以避免沾污，然被告乙○○所處之地點係被告丙○與告訴人之住家，並非自己住處，豈有明知為生理期而仍全身赤裸躺在他人床鋪之理，顯與常情有違；況證人甲○○於偵訊及原審審理中，及證人張明琪於原審審理中亦均證稱：渠等在當場都沒有看到床單或地上有任何血跡等語（見調偵字卷第24頁、易字卷第97頁背面、第10
0頁正面），難認被告2人辯稱因適逢被告乙○○生理期間，故僅躺在床上相擁而未發生性交行為云云，係屬可採。反之，依被告2人赤裸相擁之姿勢、動作及發出之聲響，已堪認被告2人當時係處於性行為進行中之狀態，否則以被告丙○供稱其與被告乙○○存有感情已有半年時間，且2人相擁當時伊有感覺興奮及有生理反應等情（見本院卷第61頁），雙方既屬互有好感且感覺興奮，自不可能於赤裸相擁之狀態下僅止於午睡或聊天而已，益徵被告2人所辯為不可採。又被告2人之性行為既尚在進行中，尚未完事即遭告訴人查獲，則現場未存有使用過之衛生紙、保險套，或未於枕頭、被單、床墊發現精液體液，自屬當然之理，要難以未查獲上開跡證，即反推認為被告2人並無性交之通姦及相姦行為。至被告丙○及其辯護人質疑本件錄影光碟並未拍到被告2人性器官有接合情事，而證人甲○○於事發1年半後於原審審理中竟可對細節鉅細靡遺描述，應為其自行誇大虛構之詞云云，惟查光碟所錄得之內容，涉及錄影之角度、攝錄器材之像素、解析度及於室內之感光度等節，本即為真相之片段，難期其攝得所有細節，而證人甲○○於原審作證之時間雖已距事發日期達年餘，惟本案涉及其夫違反忠實義務之負面體驗，其因切身之痛而對細節印象深刻，亦不違經驗法則；另被告乙○○雖辯稱當時臥房內光線昏暗，證人甲○○應無法看清楚被告2人性器官有無接合之細節云云（見易字卷第107頁背面、第114頁），惟查證人甲○○、張明琪於原審審理中均證稱：當時一開始進入臥房時，雖然沒有開燈，但因當時是下午，且窗簾可透光，所以渠等還是看得清楚現場情形等語（見易字卷第97頁背面、第102頁背面、103頁正面），參以現場照片亦顯示窗簾確可透光（見調偵字卷第25-1頁上方照片），此節亦為被告丙○所不否認（見易字卷第103頁正面），自不足為有利被告2人之認定。
㈢綜上，堪認被告2人確有本件通姦、相姦之犯行，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告丙○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
三、原審經審理之結果，以被告丙○犯刑法第239條前段之通姦罪，及被告乙○○犯同條後段之相姦罪，罪證明確，予以論罪科刑，適用刑法第239條前段、後段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告2人均無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，素行尚佳，惟被告丙○係有配偶之人，被告乙○○亦明知被告丙○為有配偶之人，理應知悉夫妻雙方互負忠實義務，關乎婚姻關係之圓滿， 詎渠 等無視於社會風俗禮教，未能謹守男女分際，為本件通姦、相姦行為，影響告訴人家庭程度非輕，犯後復均飾詞否認犯行，又未能與告訴人達成和解，並兼衡渠智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告2人提起上訴，猶執前詞，辯稱當天僅相擁而未有性器官接合之性交行為、證人甲○○欲入人於罪，其證詞多所偏頗，前後陳述不一、證人張明琪為徵信業者，證詞偏袒有利於告訴人，均不足採、錄影光碟不足證明被告2人有通姦及相姦行為，現場亦無發現精液、體液或保險套、衛生紙等相關跡證，應為無罪之諭知云云，均非可採，業已詳述如前，是本件被告2人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官李幼妃法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俊偉中華民國101年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。