裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1864號刑事判決
裁判日期：民國102年11月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決000年度上易字第1864號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳秀敏上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院100年度易字第3319號，中華民國102年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第17362號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實○、甲○○與 連清新 （經臺灣新北地方法院100年度易字第3319
號判決依所犯侵入住宅竊盜罪，判處有期徒刑6月確定）為夫妻，甲○○為連清新之外遇對象。甲○○於民國100年4月15日晚間10時17分，與連清新共同前往甲○○位在新北市○○區○○路○段○○○號7樓租屋住處，利用甲○○不在家之機會，由連清新未經甲○○同意，持本應返還甲○○之前揭住處鑰匙開啟門鎖，侵入甲○○上開住處，不知情之甲○○亦隨同進入。嗣見客廳內甲○○所有之折疊式腳踏車1輛（下稱腳踏車），並因連清新表示係其先前贈予甲○○之物，甲○○心有不甘，表示欲取走該腳踏車，連清新亦表同意，2人乃共同意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意聯絡，推由連清新負責搬運，而徒手竊取該腳踏車得手後離去。嗣因甲○○返回住處後查覺腳踏車遭竊，經調取監視錄影畫面查看，得知甲○○與連清新趁其不在家時進入其住處，經報警處理，始查悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、原審原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，且臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。
三、查本案檢察官、被告於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示同意有證據能力，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○，對於明知新北市○○區○○路0段000號
7樓為其夫連清新之外遇對象即告訴人甲○○之租屋住處，仍於100年4月15日晚間10時17分，與連清新共同前往上址，趁告訴人不在家之際，由連清新以所持用之該處鑰匙開門，2人進入屋內，連清新徒手搬運放置客廳為告訴人所有之腳踏車1輛，2人隨即共同離去之事實坦認不諱，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天在告訴人住處，係連清新主動表示放在客廳的腳踏車係其花錢買給告訴人之物，因其要與告訴人分手，所以要將其花錢買給告訴人的東西取回，因伊自認自己無權置喙，連清新便將該腳踏車取走，並非伊要求取走該腳踏車云云。惟查：
（一）前開被告坦認其明知新北市○○區○○路0段000號7樓為其夫連清新之外遇對象即告訴人甲○○之租屋住處，仍於100年4月15日晚間10時17分，與連清新共同前往上址，趁告訴人不在家之際，由連清新以所持用之該處鑰匙開門，2人進入屋內，連清新徒手搬運放置客廳為告訴人所有之腳踏車1輛，2人隨即共同離去等情，核與證人即告訴人甲○○迭於警詢、偵查及原審審理中指證新北市○○區○○路0段000號7樓為其承租之住處，伊於100年4月18日返家時，發現伊所有放置在屋內客廳之踏車1輛遭竊，經伊調閱監視錄影畫面，發現係被告及連清新2人於
100年4月15日22時17分至伊住處竊取，當時伊在高雄姊姊家；連清新為其前男友，伊之前有給連清新伊住處之鑰匙等情（見偵卷第2頁背面、3頁、第28頁、原審易字卷一第64頁背面、65頁），及證人即原審共同被告連清新於偵查中證稱：新北市○○區○○路0段000號7樓是由告訴人承租並居住，伊有鑰匙可以開門，偶而會過去；100年4月15日晚間10時許，伊與被告一起過去，當時伊有鑰匙開門，並拿走放置屋內之腳踏車；該腳踏車係伊之前送給告訴人之物等語（見偵卷第28頁、原審易字卷一第74、76頁）大致相符；此外，並有證明告訴人承租前揭房屋之不動產租賃契約書（附於偵卷第15、16頁）及攝得被告與連清新於上揭時間，前往告訴人住處之監視錄影畫面翻拍照片4幀（附於偵卷第8、9頁）在卷可佐，此部分之事實，應甚明確，首堪認定。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，否認係其要求連清新將該腳踏車取走。然查：被告於甫案發之100年5月31日警詢時，員警曾以連清新於警詢所供稱筆記型電腦係連清新本人所拿，而腳踏車係被告堅持拿走等語詢問被告，被告僅回答看見被告拿走筆記型電腦，至於連清新所言（包括腳踏車部分）伊並不知情等語（見偵卷第6頁背面），並未指出連清新有何當場主動表示要將腳踏車取走之事；延至100年
7月21日偵查中經檢察官偵詢時，始稱腳踏車是連清新當場說是他買的，所以要帶走等語（見偵卷第34頁），而衡情，此部分辯解倘若屬實，係有利於被告之事實，何以被告於距案發較近之警詢中未見其提出，反而在案發3個月後始據為辯解，則其所辯是否係臨訟飾卸之詞，已非無疑；況被告坦承案發當日在告訴人住處時，連清新並未翻箱倒櫃或逐一房間檢查有無屬於其購買之物，腳踏車是因為放在客廳，剛好看到等情在卷（見本院卷第64頁背面），倘若連清新於案發時，確有如被告所稱要將屬其花錢購買予告訴人之物取走之想法，又豈有可能不逐一檢視屋內有無其他同屬連清新購買予告訴人之物，而僅取走欲查看內容之筆記型電腦（詳後述）及在客廳偶然看見之腳踏車，是被告此部分之辯解即有可議。反觀證人連清新迭於警局初詢、偵查及原審審理時均供證稱：伊當時跟甲○○表示要到甲○○住處拿電腦，本來想自己一個人前往，因甲○○說要跟著去，所以才會帶著其二人所生育的5歲兒子一同前往；到了現場，伊拿了（筆記型）電腦後，甲○○質問腳踏車是不是伊送給甲○○之物品，伊向甲○○說「是」，甲○○即要求伊將腳踏車拿走，伊向甲○○說這些物品已經送予甲○○不要拿，但因為甲○○可能因為不甘心，認為能拿多少就拿多少，所以還是要伊將腳踏車搬走，於是在甲○○之堅持下，才將該腳踏車帶走等語在卷（見偵卷第4頁背面、第28頁，原審易字卷一第74至80頁），核其供證內容，與前揭認定被告與連清新2人係共同前往告訴人住處，於拿取告訴人之腳踏車後，2人復一起離開之情狀相符，亦與被告於本院自承：伊於100年過年時得知連清新在樹林替告訴人租了一間房子，且經常半夜跑去該處至早上才返家，伊之前並未去過該處，案發前連清新表示要跟告訴人分手，在告訴人住處時，剛好見到放在客廳之腳踏車，連清新當場向伊表示該腳踏車是其買給告訴人等情（見本院卷第64、65頁）相符，又衡以被告因不滿連清新與告訴人發生外遇，尚且購買腳踏車予告訴人，並為告訴人付房屋租金（詳後述），乃於告訴人住處偶見連清新購買予告訴人之腳踏車，心有不甘，復因連清新已表示欲與告訴人分手，乃要求連清新將該腳踏車取走，與一般常情並不相悖，故權衡被告辯解與證人連清新之證詞，應以後者較屬可信，即被告此部份所辯，並不足採。從而，被告既已明知該腳踏車係連清新購買予告訴人，而屬告訴人所有之物，仍要求連清新加以取走，連清新亦明知該腳踏車為告訴人所有之物，仍予同意後，由其徒手搬運而共同離去，堪認被告與連清新就竊取該腳踏車，具有意圖不法所有之竊盜犯意聯絡及行為分擔無訛。
（三）至公訴意旨雖認被告與連清新就未經許可進入告訴人上揭住處，有犯意聯絡及行為分擔，訊據被告堅決否認此部分之加重竊盜事由，辯稱：連清新有告訴人住處鑰匙，並曾向伊表示該處係其付的租金，是連清新帶伊進入屋內，伊並非侵入住宅等語。而按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年臺上字第1060號判例參照）；且刑法加重竊盜、加重搶奪、加重強盜罪所列各款狀況，乃犯罪成立之客觀構成要件，行為人主觀上對此自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，亦即，對於該等加重要件至少應有不確定之故意，始與該等加重之罪之構成要件相當（最高法院95年度臺上字第6667號判決關於加重強制性交罪之說明與此意旨相同可參）。經查：告訴人前揭住處，雖係以告訴人名義承租，然租金係由連清新代為繳付，且案發當時係由連清新以其原本持有之鑰匙開啟該處門鎖等情，業據連清新於原審審理中以被告身分供承明確在卷（見原審易字卷一第30頁），徵之證人即告訴人於原審審理中亦證述：該址係伊所住，連清新偶爾會來找伊，伊之前有給連清新鑰匙等語明確（見原審易字卷一第65頁），是以，連清新此部分之供述，堪認屬實；又證人甲○○雖復證稱：於案發前即以簡訊通知連清新，表示欲與其分手，並於案發前之
4月14、15日與連清新電話聯絡，要求其歸還住處鑰匙等語（見原審易字卷一第64頁背面），核與證人連清新於原審證稱：告訴人於本案發生前，曾要求伊返還告訴人住處鑰匙；是伊打電話給告訴人，其等在電話中吵架，告訴人要伊趕快還鑰匙等語（見原審易字卷一第74頁、第79頁背面）一致，堪信為真，然告訴人既係於電話中告知連清新返還鑰匙之事，則被告當非必然知悉該等內容，雖連清新於原審中證述：告訴人要求伊還鑰匙的事，被告知道云云（見原審易字卷一第78頁背面），然此係連清新以涉嫌侵入告訴人住宅之共犯身分，就被告是否該當侵入住宅之竊盜加重構成要件，於原審作證所言，該作證內容既為被告所否認，復無其他證據可資補強佐證，尚難遽予採憑；至被告固自承於進入告訴人住處前，即已知悉連清新要與告訴人分手之事（見偵卷第34頁），公訴人乃據此主張被告可因此認知連清新已無權進入告訴人住處，然而，連清新原本既持有告訴人住處鑰匙而得以進入，業據認定如前，則於與告訴人分手時，因得告訴人同意而以原本所持有之鑰匙返回該處取回自己物品尚屬合理可能，本案既無從認定被告事先明知告訴人要求連清新返還其住處鑰匙之事（如前所述），縱被告已知悉連清新要與告訴人分手之事，仍誤信連清新尚得進入告訴人住處拿取其物品，則屬合理可能，是被告此部分所辯，應屬有據。準此，本件案發當時，連清新未得告訴人之同意持鑰匙開啟告訴人住處門鎖後，被告與連清新即進入屋內，客觀上雖屬侵入住宅，然因被告主觀上係認連清新係有權進入，始由連清新帶同進入，其與連清新間尚無侵入住宅之犯意聯絡，依「所知輕於所犯，從其所知」法理，足認被告就所為犯行之認知範圍，僅及於前述認定之刑法第320條第1項之普通竊盜犯行，而不及於同法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜犯行，自難令被告就侵入住宅之部分共負其責，惟此仍無礙與其所應負與連清新共同竊盜之責。
（四）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。公訴意旨認被告甲○○所犯為同法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，尚有未洽，惟因與本院前揭認定有罪部分之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告就上開普通竊盜罪之範圍與連清新有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審以被告罪證明確，就被告竊取腳踏車之犯行，予以論罪科刑，固非無見，被告上訴否認此部份之犯行，所辯業經指駁如前，此部分之上訴，即無理由；又檢察官上訴意旨，執詞主張被告所犯係侵入住宅竊盜罪，經核尚非有據，業經說明如前，上訴亦無理由。惟查，原審認定被告除竊取告訴人所有之腳踏車外，尚有如起訴意旨所載，於前揭同一時、地，竊得告訴人所有之筆記型電腦（下稱電腦）1臺之普通竊盜犯行，並認此部分之犯行與前開論罪之犯行應論以接續犯之實質上一罪，惟本院審理後，認無法證明被告有前開竊取告訴人所有之電腦之犯行（詳如後述），被告上訴否認此部份犯行，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因知悉其配偶連清新購買腳踏車予外遇對象即告訴人，心有不甘，始與連清新共犯本案徒手行竊犯行之犯罪動機、目的及手段，其所竊取財物價值不高，犯行破壞告訴人對財產權之支配，且迄今未將腳踏車返還告訴人所生之犯罪危害，被告為高職畢業之智識程度，家境小康之生活狀況，被告素無前科（如卷附本院被告前案紀錄表所載）之品行，及尚未徵得告訴人原諒之犯後態度等一切情狀，改量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告於上開時、地，尚竊得告訴人甲○○所有之電腦1臺及琉璃項鍊1條，此部份亦構成竊盜罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯此部分之犯行，無非係以（一）證人即告訴人甲○○之指證；（二）證人即原審共同被告連清新之供證；（三）監視錄影光碟及翻拍照片等，為其主要論據。訊據被告甲○○，堅決否認此部分之犯行，辯稱：連清新認為告訴人另外結交男友，原想查看告訴人電腦內之內容，但因為電腦鎖碼無法解開，連清新便將電腦帶走，與伊無關；在告訴人住處根本未看見所謂琉璃項鍊，至於告訴人提出送驗的項鍊空盒，伊家裡也有很多等語。
四、經查：
（一）電腦部分：
1、被告與連清新於前揭時間，前往告訴人住處，竊取告訴人所有之腳踏車一臺乙情，業據認定如前；又連清新未經告訴人同意，併將告訴人放置住處之電腦1臺取走乙情，為被告所是認，並據證人即告訴人於警詢、偵查及原審指證、證人即原審共同被告連清新於偵查中供證一致無訛（見偵卷第2頁背面、3頁、偵卷第28頁、原審易字卷一第64頁背面、65頁），堪以認定。
2、又訊據證人即告訴人於原審審理時證稱：伊返家後發現電腦遭竊，曾電詢連清新，當時連清新表示電腦是其拿走，只是想看裡面的東西；伊電腦有密碼，連清新之前知道，但他後來忘記了等語（見原審易字卷一第65頁背面）；證人即原審共同被告連清新於警詢及原審均供證稱：案發當晚伊到告訴人住處是要查她電腦內的資料，所以才侵入住宅將電腦拿走；因為被告告訴伊告訴人在外面有一個男的，所以伊要看看告訴人的電腦裡面有沒有相關的東西；伊懷疑告訴人在外面有男人等語（見偵卷第4頁背面、原審易字卷一第74頁背面、76頁、77頁背面），經核前開證人甲○○、連清新之證詞內容大致相符，堪信所證屬真。是以，被告前揭所辯：連清新因懷疑告訴人另交男友，乃前往告訴人住處欲查看告訴人電腦中之內容，又因當場無法破解密碼，才將電腦拿走等語等語，自屬可信。從而，連清新既係出於其個人欲從電腦中之內容，知悉告訴人交往對象之目的，復因在告訴人住處無法當場破解密碼，其才將該電腦取走，又無其他證據證明連清新拿取該電腦乙節，與被告間有何犯意聯絡及行為分擔，自難僅告訴人指證其電腦遭竊，連清新供證係其將電腦自告訴人住處取走且當時被告亦在場，及有監視畫面證實被告與連清新同往告訴人住處，即認被告應同負竊取該電腦之罪責。
（二）琉璃項鍊部分：
1、訊據證人連清新於警詢時供稱：伊與被告侵入告訴人住處拿走琉璃項鍊1條（見偵卷第4頁背面）；嗣於檢察官第
1次偵詢時，以證人身分證稱：被告將琉璃項鍊摔破，並帶走鍊子（見偵卷第28頁）；再於原審審理時以被告身分供稱：被告看到琉璃項鍊很生氣，便把項鍊摔破，丟到垃圾桶（見原審易字卷一第30頁）；嗣又於原審審理時，以證人身分證稱：被告看到琉璃項鍊的盒子，便將盒子打開，看到琉璃項鍊後很生氣，便將之摔破，之後伊將破掉的琉璃項鍊丟在垃圾桶，琉璃項鍊的盒子放在客廳，鍊子的部分，伊不確定是否有帶走，還是也丟在垃圾桶云云（見原審易字卷一第74頁背面、75、76頁），經核證人連清新前開供證內容，就被告是否有摔破琉璃項鍊，是否帶走琉璃項鍊，亦或僅帶走鍊子，甚或全部丟棄在告訴人住處垃圾桶等情，前後所述不一，且出入甚大，已難認孰為真實，又本案並未於案發後勘驗告訴人住處垃圾桶，徵之告訴人亦證稱：伊不清楚住處垃圾桶內有無破掉的琉璃項鍊等語（見原審易字卷一第66頁），乃無法補強證明連清新前揭證詞之真實性；又經原審將告訴人提出原收納該琉璃項鍊之外盒送交法務部調查局為指紋鑑定，該鑑定結果為：經以氰丙烯酸酯指紋煙燻法處理後，於盒外底面發現可供比對之指紋2枚，並與連清新、甲○○前來本局捺印之指紋卡片，經以指紋特徵比對法鑑定後，該2類指紋不同等語，有該局101年7月23日調科貳字第00000000000號、
101年8月22日調科貳字第000000000000號鑑定書各1份附卷可稽（附於原審易字卷二第165至166頁、第172至
175頁），與證人連清新前揭所證被告看到琉璃項鍊的盒子，便將盒子打開乙情，亦不相符，綜上，證人連清新前開證詞，顯有瑕疵，並不足採。
2、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指竊取告訴人所有琉璃項鍊1條之犯行，自難僅告訴人指證其琉璃項鍊遭竊及有監視畫面證實被告與連清新同往告訴人住處，即認被告竊取該琉璃項鍊。
（三）綜上，本案不能證明被告確有與連清新共犯竊取告訴人之電腦及琉璃項鍊之犯行，依據前揭說明，原應為被告無罪之諭知，然因公訴意旨認此與已起訴並經本院論罪科刑部分，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周恩寧中華民國102年11月7日