臺灣高等法院102年度上易字第1746號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1746號刑事判決

裁判日期：民國102年11月06日

裁判案由：詐欺

台灣高等法院刑事判決102年度上易字第1746號上訴人即被告 潘建良 選任辯護人 林詠嵐 律師
黃重鋼 律師 廖穎愷 律師上列上訴人因詐欺案件，不服台灣台北地方法院101年度易字第
802號，中華民國102年7月4日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101年度偵字第3133號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘建良意圖為自己不法所有，於民國100年2月間，在台北市○○路○段○○○號3樓利禾博股份有限公司（下稱利禾博公司），向利禾博公司代表人 王保 善佯稱：雙方各出資新台幣（下同）300萬元，合夥購買非洲 迦納 黃金50公斤運回台灣出售謀利，屆時獲利金額80％由雙方均分，剩餘20％給付給ROMINOCOMPANY等語，並書立「合夥契約書」以取信於 王保善 ，王保善不疑有詐，陷於錯誤，應允投資，於同年月25日交付現金
300萬元予潘建良。嗣潘建良一再藉詞拒不交付黃金，亦不退還投資款項，王保善始知受騙。
二、案經利禾博公司訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、上訴人即被告潘建良上訴要旨被告否認有何詐欺取財犯行，辯稱其確實有匯款迦納購買黃金，但因黃金在當地遭搶，才沒有辦法將黃金運回台灣，原審遽認被告所提出之報案紀錄單、迦納政府核發之公司證照、交易許可證、申請公司文件、日本AUHOLDINGINC.101年8月15日出具之函文、公證證書、 平成 23年登記簿第367號認證、銷售與購買契約等文件無證據能力，有判決不備理由及調查未盡之違誤，請撤銷原判決，並賜無罪判決云云。
二、關於證據能力方面被告所提出之報案紀錄單、迦納政府核發之公司證照、交易許可證、申請公司文件、101年8月15日日本AUHOLDINGINC.出具之函文、公證證書、平成23年登記簿第367號認證、銷售與購買契約（偵字第3133號卷第68-69頁、原審卷第92-106、
134-136頁、本院卷第35-39頁）。因該等文書未經日本駐外單位認證，第一審檢察官否認其真正（原審卷第168頁反面、第170頁），本院102年8月28日辯論庭，乃當庭諭知被告及辯護人就相關外國文書應予認證，迄同年10月23日辯論庭，前述文件仍未經日本及我國駐外單位認證，是其形式之真實性已無可憑，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應排除其證據能力。
三、本件被告以合夥購買非洲迦納黃金50公斤運回台灣出售為由，與告訴人利禾博公司簽訂合夥契約，並因此取得告訴人公司所交付現金300萬元，此情為被告所承認，核與告訴人公司負責人王保善於警詢之證述及證人 楊震 於偵訊之證述情節相符（發查卷第6-9頁、偵卷第11-13頁），復有100年2月22日合夥契約書影本、100年2月25日收款收據影本附卷可稽（他卷第8-9頁、第10頁）。是本件所應審究者為，被告是否出資
300萬元？被告收受告訴人公司金錢後，是否確實購買黃金？被告是否具有不法所有意圖而蓄意詐財？
四、經查，被告無資力出資300萬元。㈠被告於原審陳稱：「我10幾年前因生意失敗，有欠稅，所以
無法出國。我名下沒有什麼資產。」、「我已經失業10多年了，我有結婚，有2個小孩要撫養。」（原審卷第65、171頁），而被告自97年度至100年度均無任何所得及財產，亦有被告97年度至100年度稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足憑（原審卷第70-73頁）。按300萬元，金額非微，相當於一般上班族高階主管3年薪水，被告既失業10餘年，無特定資產，又需扶養2個子女，實無資力支應300萬元。
㈡本院102年8月16日準備程序，受命法官問以：「依以前口
供，被告生意失敗，失業十多年，若被告確實出資300萬元，其資金來源為何？」被告答以：「當初是我委請日本人幫我出這300萬，雖然不是我出資，但我可以提出證明。」（本院卷第25頁），嗣於本院同年8月28日辯論庭，表示：「（受命法官問：你多次表示你生意失敗十多年，沒有職業，本院準備程序曾質問你資金來源，你無法證明。到底資金來源為何？）是AUHOLDING公司。請讓我回去確認後再陳報。
」辯護人則陳稱：「被告是代表日本AUHOLDING公司與王保善先生簽約。」（本院卷第43頁反面）；然被告於偵查陳稱：「我跟告訴人拿300萬元，自己也出300萬元。」（偵卷第65頁），被告與告訴人公司所簽合夥合約，亦載明係由被告個人與告訴人各出資300萬元，以購買黃金等情（他卷第
8頁）。被告就其資金來源，所述前後不一，亦與簽約當時所述不同，參以被告失業多年、欠稅未繳、名下又無資產等情，被告出資300萬元之辯詞，顯為杜撰。
㈢被告既無資力提出應分擔額300萬元之合夥金，卻虛稱出資
300萬元，使告訴人公司陷於錯誤，同意合夥買賣黃金並交付300萬元，是被告以詐騙之手段，致告訴人公司交付現金。
五、次查，被告並未購買黃金。㈠本件買賣黃金，屬境外交易，依國際交易慣例，契約雙方會
簽立買賣契約書。檢方偵查本案歷時5個月，第一審審理本案長達11個月，被告遲遲未提出有關本件買賣黃金之外文契約原本，本院受命法官於102年8月16日準備程序，問以：
「有無原買賣黃金契約之英文原本或影本？」被告答以：「我手上有，但是今天沒有帶。」（本院卷第23頁反面），受命法官乃諭知應補正買賣黃金契約原本或影本供參，被告方面於同年8月26日具狀，僅請求傳訊日本人 上浦昇喜 作證，並未提出原買賣契約書。同年8月28日辯論庭，受命法官表示：陳報狀欠缺原買賣契約書中、英文版本，辯護律師表示「將另以書狀補陳」（本院卷第43頁反面、第44頁），本院為顧及被告利益，特諭知候辦，被告及辯護律師遲遲不補正買賣契約書相關資料原本。越2週，本院定期通知於102年
10月9日行審判程序，並註明「請先陳報相關契約等資料」，被告及辯護律師於同年9月12日收受通知，仍視若無睹，未予補正。在最後辯論期日前一日（102年10月22日），被告以電話詢問書記官屆期是否傳訊日本人上浦昇喜，受命法官請書記官轉知，基於物證優於人證之證據法則，在當事人補正買賣契約書原本之前，暫不訊問證人上浦昇喜，被告方面始於最後辯論期日當庭提出未經我國或日本政府認證之英文版買賣契約書等資料。倘本件買賣黃金為真正，被告手中又保有買賣黃金契約原本等資料，儘可於訴訟期間早早提出，以維護自己權益，不致漠視法院之裁示，一拖再拖，虛與委蛇。是以，被告與告訴人公司合夥向迦納買黃金，為虛偽不實。日本人上浦昇喜亦無傳訊之必要。
㈡被告所提國際郵便振替請求書與本案無涉。
⒈被告於原審101年8月30日表示：「我自己的300萬元，是
之前就已經『陸陸續續』進到非洲，此部分有帳戶，我可以調到資料，我會於2週內連同購買黃金的資料一併提出到院。」（原審卷第64頁）。依被告所述，其有多次匯款至迦納之紀錄，然被告所陳報之匯款資料，僅提出國際郵便振替請求書（口座間送金用）1張（下稱轉帳申請書，原審卷第
109頁），前後所述不一，疑竇重重。⒉姑以被告所提出轉帳申請書為證，該轉帳申請書匯款人欄為
「AUHOLDINGINC.CEOMICHIOSAKAI」，並非被告，無法證明其與被告或本案買賣黃金有關連性，第一審蒞庭檢察官就此提出質疑，被告僅答以：「我下星期會補齊文件。」（原審卷第46頁），迄今始終未提出合理說明之文件。再觀該轉帳申請書（原審卷第109頁），其欠缺承辦匯款金融機構及承辦人收付處理之印戳（此亦可證明日本人上浦昇喜無傳訊之必要），被告於本院102年10月23日審判程序對此陳稱：「匯款一定要郵局或銀行有蓋章才算，當初可能在程序上有所疏漏。如果說庭上認為有必要，我方可以再去查。」（本院卷第66頁）。該轉帳申請書所涉金額高達美金21萬餘元，被告更因本案涉訟多年，有關支應相關款項事宜，理應為被告所重視，然該轉帳申請書之形式已有諸多瑕疵，被告無論於原審或遲至本院言詞辯論終結前，仍未能提出其他可信證據補強，更難認其所辯為真實。
㈢被告所辯黃金遭劫為杜撰。
⒈依被告與告訴人公司副總楊震間簡訊往來紀錄，分別記載如
下，100年4月26日：「Ｂ（告訴人公司副總楊震，下同）：是，部長所以黃金星期四就會到了對嗎？Ａ（被告，下同）：是的。」100年5月1-2日：「Ｂ：部長晚安，這兩天換我生病，黃金明天班機知道了嗎？迦納文件到了嗎？Ａ：辛苦了，請保重，晚上6：30～7：00之間會到，昨晚與王董吃飯時已先行告知了。」100年5月3日：「Ａ： 楊董 抱歉昨晚的班機來不及，是因為必須將黃金先切割的關係，這兩天才能過來，我很羞愧擔（耽）誤了大家的時間，所以我先做還款的動作，我會從香港匯20萬美元回來給貴公司，請見諒。」100年7月13日：「Ａ：楊先生12萬沒有問題，今天下午交易完畢，晚上回台北，明天一早給您送過去，明天下午香港也會匯款，請放心，昨晚有再確認，黃金這兩天匯（會）到請你們過去看，謝謝。」（偵卷第17、18、24頁）。被告一再表示黃金會運回台灣，從未提及黃金遭歹徒劫走情事。
⒉檢察官於100年12月21日、101年2月9日、3月14日、3
月26日，多次開偵查庭，被告均出庭應訊，前後長達4個月，從未抗辯黃金遭搶，尤其在100年12月21日初訊時仍供稱：因非洲那邊的黃金很難出口，我有將樣品給告訴人看，但非洲那邊的黃金一直出不來云云（他字卷第20頁）。被告從未表明黃金遭搶之事。
⒊姑以被告所提出迦納警察局開立之報案證明書為據（原審卷
第145頁），其上記明歹徒犯罪時間，為100年（西元2011年）5月15日，被告於本院準備程序陳稱：「（受命法官問：你何時知悉日本人遭搶？）當初日本人在被搶後兩、三天有來電告知，錢跟黃金都被搶。」（本院卷第24頁），是則，被告最遲於100年5月18、19日，即知悉黃金遭搶，然在其後告訴人公司追問黃金進口，及檢方多次偵查時，分別以黃金即將隨飛機運抵、黃金需切割、非洲無法出口等事由搪塞，迄至101年4月27日第5次偵查庭，始提及黃金遭搶（偵卷第64頁）。則被告所稱黃金遭搶乙節，應非實在。
⒋再依被告所提出迦納政府核可之ROMINOCOMPANYLIMITED公
司股東名冊（原審卷第106頁），RoselineWiafe，為該公司股東兼總經理（原審卷第151頁）；又依被告所提出轉帳申請書（原審卷第109頁），RoselineWiafe為受款人；另依被告所提出迦納警察局開立之報案證明書，RoselineWiafe為搶案嫌犯（原審卷第133、145頁）。被告既匯錢予RoselineWiafe購買黃金，RoselineWiafe即不可能如被告所言搶走「投資款及黃金」（本院卷第24頁）。因此，被告所辯黃金遭搶乙節，顯為捏造。
⒌尤其，依被告所提之買賣契約譯本交貨條件欄，第1點載明
：「本銷售與購買協議之交貨條件，含運費（空運）與保險費之到貨價格。貨物將由商用客機或買方私人飛機安全送達。」第6點載明：「賣方應將貨物送達買方目的地，由起點空運出貨前，賣方應通知買方航空公司、航班、預計抵達日期和時間等資料。」在程序欄，第4點表明：「賣方於每次出貨時皆會通知買方：航空公司、航班、預計起飛日期與抵達日期和負責保安的保全公司名稱。」（原審卷第152、
153頁），有關黃金買賣，價格採CIF，賣方負責保全工作並將黃金以「飛機安全送達」，買方不會私下收受所購黃金致招外人搶劫；如有失竊或遭搶，由賣方承擔危險，會補足黃金，買方（被告）不可能因此無法履約而無從交付黃金予告訴人公司。
㈣據上，被告取得告訴人交付之金錢，卻未實際購買黃金，反而以黃金遭劫為由，拒不返還投資款，自屬蓄意詐財。
六、再查，被告具有不法所有之意圖。被告在偵查期間，於100年12月21日陳稱：「（檢察官問：是否能還錢？）我願意還錢給告訴人，加上利潤。」（他字卷第20頁），於101年2月9日表示：「（本件是否能還告訴人錢？）預計3月10日當天可以還錢？」（偵卷第7頁），於101年3月26日供陳：「（檢察官：300萬要不要還？）要，我後天會還給告訴人。」、「（後天確定可以還錢？）可以。」（偵卷第60頁），於101年4月27日陳稱：「（檢察官：你答應告訴人的錢到底何時要還？）我下星期一就可以還了。」（偵卷第64頁）；在原審審理期間，於101年6月5日陳稱：「我們已經講好在101年6月12日將300萬元全部返還。」（原審卷第21頁反面），101年6月18日陳稱：「（法官問：300萬元是否全部返還？）早上與律師通過電話，約好明天下午兩點在律師事務所將錢交給律師代為處理。」（原審卷第26頁反面），101年6月25日陳稱：「（法官問：300萬元是否全部返還？）因為金額比較大，所以銀行現在還在處理。」（原審第30頁反面），101年6月27日陳稱：「（法官問：300萬元是否全部返還？）現在正在銀行辦理中。」（原審卷第32頁反面），101年7月11日陳稱：「（法官問：300萬元是否已全部返還？）還沒有，要到下星期才有辦法出的來。」（原審卷第32頁反面），於101年7月25日陳稱：「（法官問：300萬元是否已全部返還？）剩下最後一個銀行程序結束就可以還款。
要下星期五。」（原審卷第40頁反面、第41頁），101年8月30日陳稱：「之前表示要返還的3百萬，迄今仍未返還，我願意於1個月內返還。」（原審卷第64頁），101年10月5日陳稱：「（法官問：上次開庭表示要還款的部分，現在處理情形如何？）款項要下週一才能匯到台灣，所以下週二才能還款。
」（原審卷第81頁反面），102年2月7日陳稱：「我今天有帶5萬元來，可以先給付告訴人。」102年6月13日審判庭陳稱：「現在沒有錢，暫時無法提出還款方案。」（原審卷第
168頁反面）。本件自告訴人公司於100年11月24日提起告訴，迄今時近2年，歷經第一審偵審各庭及本院，被告一再藉詞拖延，拒不交付黃金，亦不返還全數投資款，其有不法所有之情甚為明確。
七、綜上所述，被告本身無資力，不足支付自己應出資份額，已無出資，卻訛使告訴人公司出資，收受告訴人公司交付之款項，未實際用以購買黃金，非但飾詞拖延，更以不實之黃金遭劫或不相干之憑據，一再敷衍搪塞，縱進入司法程序，信口承諾十餘次，亦無歸還全數款項之實際作為，顯見被告於行為之初，即具有為自己不法所有之意圖，以前揭方式對告訴人公司施以詐術，藉以詐騙金錢，本件事證明確，被告詐欺犯行，堪以認定。
八、論罪之說明刑法上之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院52年台上字第1418號判例、92年度台上字第1821號判決參看）。學者進而闡釋，所謂持有他人之物，係指他人之物，依一定原因歸屬於行為人自己實力支配之下者而言；其歸屬之原因，不問基於法令、契約或法律以外之適法行為皆可，至於基於違法之原因者，則非此所稱之持有；亦即，須非因為自己犯罪行為而取得物品，始為此之持有，如其取得行為另行構成犯罪，則其持有行為，乃為該犯罪行為之結果，其處分該物之行為，亦為該犯罪行為所吸收，不另成罪（ 王振興 氏著刑法分則實用增修版第三冊第558頁、褚劍鴻氏著刑法分則釋論下冊第1172頁參看）。本件被告自始即基於不法所有之犯意，以不實之黃金交易為詐術，使告訴人陷於錯誤，進而交付財物，核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
九、原判決及上訴之評斷㈠原審認被告罪證明確，援引刑法第339條第1項，論以詐欺
取財罪，並審酌被告正值青壯，不思循正當手段獲取財物，反詐取告訴人公司財物，造成告訴人損害非輕，屢屢以願與告訴人和解賠償為由，一再拖延訴訟，經原審連開9次準備程序，被告均未履行賠償承諾，毫無悔改之意，造成告訴人負責人舟車勞頓，多次往返法院，浪費司法資源，本院並斟酌被告犯後設詞圖賴，延滯訴訟程序，一再提出不確實之證據資料，不見悔悟之心，而本件詐欺金額達300萬元，金額非微，原審從輕判處有期徒刑10月，其認事用法，依法洵無不合。
㈡被告上訴否認犯罪，為無理由，業如前述，而詐欺罪為既成
犯，不因當事人事後和解而脫免犯罪行為人刑責之成立。被告雖前賠償12萬元充作利息，並於本院最後言詞辯論期日前一日，與告訴人達成附條件之和解，被告願先給付告訴人35萬元，並於102年10月24日、11月18日，分別給付15萬元、
250萬元，然第一期款15萬元，是否給付完畢，未見雙方陳報到院，又被告自本案伊始，屢以即將還款為由，一再請求改期，卻屢屢失約，延宕訴訟程序，浪費司法人力，再參以本件詐欺金額高達300萬元，相當於一般上班族數年之薪水，量處有期徒刑1年以上亦不為過，原審僅量處有期徒刑10月，故本院不因被告賠償少部分金錢而減輕其刑期。綜上，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡晴棠中華民國102年11月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。