裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1243號刑事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一二四三號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第三一二號中華民國九十年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五八一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之塑膠袋裝海洛因壹小包（淨重零點壹伍公克，包裝重零點貳壹公克）併該包裝之塑膠袋壹個及攙海洛因之香菸貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前有傷害、違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等前科（或已執行滿五年，或尚未執行完畢，均不成累犯）。其於毒品危害防制條例公布生效後，曾於八十七年八月間初犯施用毒品案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官依據台灣板橋地方法院八十七年度毒聲字第一二四五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年九月一日以八十七年度偵字第一七一○三號不起訴處分確定；繼於八十七年九月間再犯施用毒品案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官依據台灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第七四四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年二月二十五日再以八十七年度偵字第二○九六二號不起訴處分確定。竟又於五年之內，基於概括犯意，於八十九年十一月初某日及同月十六日，在彰化縣芳苑鄉王功村海埔新生地處，將第一級毒品海洛因攙入香菸後點燃吸食，連續施用第一級毒品二次。經警於八十九年十一月十七日下午五時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷口查獲，並當場扣得塑膠袋裝第一級毒品海洛因一小包（淨重○．○二公克，包裝重○．二九公克）。現經檢察官依據原審法院裁定送交台灣雲林戒治所實施強制戒治中。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，訊據上訴人即被告乙○○供認在卷，並有經警扣得如事實欄所示之塑膠袋裝第一級毒品海洛因一包可資佐證。而被告於八十九年十一月十七日為警查獲時所採取之尿液，經檢驗確呈現嗎啡陽性反應，有卷附彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可稽（見台灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五八一九號偵查卷第十六頁）。又該扣案之第一級毒品海洛因並經法務部調查局鑑驗屬實，亦有該局八十九年十二月十二日（八九）陸㈠字第八九一八七九○九號鑑定通知書一紙在卷足憑（見同上偵查卷第十五頁）。
二、查被告乙○○曾於八十七年八月間初犯施用毒品案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官依據台灣板橋地方法院八十七年度毒聲字第一二四五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年九月一日以八十七年度偵字第一七一○三號不起訴處分確定；繼於八十七年九月間再犯施用毒品案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官依據台灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第七四四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年二月二十五日以八十七年度偵字第二○九六二號不起訴處分確定之事實，有各該不起訴處分書及刑案資料查註紀錄表在卷足憑。其於五年之內犯本件犯行，顯係三犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因係屬第一級毒品，此為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其於施用之際，持有第一級毒品海洛因之行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又其先後二次施用第一級毒品海洛因之行為，時間密接、犯罪構成要件復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。公訴人於起訴書載稱：被告基於概括犯意，自八十九年十一月初起至同月十六日止，有連續施用第一級毒品海洛因多次等語，其意旨似指被告有逾二次以上之施用毒品犯行，但被告既僅供認僅施用二次，故其餘被訴部分，並查無任何積極證據足資證明，因公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯之關係，屬裁判上一罪，故無庸另為被告無罪之諭知。
四、原審判處被告罪刑，本非無見，然查：被告乙○○連續施用第一級毒品海洛因二次，犯後且坦承犯行，頗知悔悟。原判決主文對於攙海洛因之香菸貳支諭知沒收，但理由漏未敘明該部份何以應予以沒收。又認被告不宜量處二年未滿之有期徒刑，無非欲以重刑達到遏止犯罪之作用，然施用毒品氾濫，實乃當今社會之病態，除被告之外，政府及社會、學校、家庭均有責任，原審指被告所為「見笑鄉里，遺羞後世子孫」，所持立論實欠妥當。被告以原審判決量刑過重，並據此指摘原審判決不當，即非全然無據。應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告之品行、犯罪之動機、犯罪之情節、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處有期徒刑壹年。扣案如事實欄所示之塑膠袋裝海洛因一小包係屬第一級毒品，該包裝用之塑膠袋一個及攙海洛因之香菸貳支，因事實上無從與附著其上之海洛因完全析離，均併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，予以諭知沒收銷燬。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
六、本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國九十年八月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官古金男右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國九十年八月二十三日附錄：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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