裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上字第55號民事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上字第55號上訴人 陳瓊姿 訴訟代理人 林佐偉 律師被上訴人 葉志祥 即萬國當舖兼訴訟代理人 黃致翔 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年1月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1122號）提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審共同被告 林文華 （當時為伊之男友）與萬國當舖（原負責人為 王秀 ，100年11月8日由葉志祥概括承受）之店長黃致翔，為詐取伊新台幣（下同）200萬元，二人於民國（下同）99年9月1日前，與伊商議，由黃致翔代理萬國當舖，向伊借款200萬元，林文華並交付第1期利息3萬元給伊，伊乃於99年9月1日將200萬元匯入萬國當舖帳戶，嗣後林文華再以貸與人名義終止與萬國當鋪之消費借貸契約，於萬國當鋪返還200萬元及99年10月-12月之約定利息9萬元後，即據為己有，使伊受有上開金額之損害，爰依民法第184條第1項、第185條第1項規定，提起本訴，聲明：被上訴人應連帶給付上訴人209萬元，及其中200萬元，應自100年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：伊不認識上訴人，伊係向林文華借款，並已返還系爭借款予林文華，並未與林文華共同侵害上訴人任何權利等語，資為抗辯。
三、
（一）原審判決：「林文華應給付上訴人新台幣209萬元，及其中200萬元自100年1月3日起，其中9萬元自101年9月19日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。」
（二）上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：「Ⅰ原判決不利上訴人之部分廢棄。Ⅱ上廢棄部分，被上訴人應連帶賠償上訴人209萬元，及其中200萬元應自100年1月3日起其中新台幣9萬元自101年9月19日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（四）原審共同被告林文華就其敗訴部分未提起上訴。
四、不爭之事實下列之事實，為兩造所不爭執，堪認為真實。
（一）黃致翔係萬國當舖之店長。
（二）上訴人於99年9月1日將其元大沙鹿分行第0000000000000號帳戶之200萬元，匯入萬國當舖所有之台北富邦銀行第000000000000號帳戶。
（三）林文華曾以萬國當舖為被告，向臺南地方法院提起返還借款訴訟，經臺南地方法院以99年度訴字第1603號判決萬國當舖應給付林文華200萬元，及自99年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息確定。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１上訴人主張林文華、黃致翔共同詐欺上訴人之200萬元，
依民法第184條第1項、第185條第1項應負共同侵權責任，是否有理由？２上訴人主張葉志祥即萬國當舖為黃致翔之僱用人，依民法
第188條第1項應負連帶損害賠償責任，是否有理由？
（二）本院之判斷：１黃致翔有無與林文華共同詐欺上訴人之200萬元，應否負共同
侵權責任？①系爭消費借貸契約存在於林文華與萬國當鋪間。經查：
⑴上訴人主張其於洽談系爭消費借貸時，即向黃致翔表
明「錢的借款人是上訴人」，而為系爭消費借貸之貸與人等情，固提出國內匯款申請書、簡訊翻拍照片、存證信函（見原審101年度補字第448號卷第24、27-36頁）為據，然均為被上訴人所否認。
⑵按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致
，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是當事人僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。況交付金錢之原因多端，或為買賣，或代他人付款、或因其他之法律關係，故僅憑上訴人匯款予萬國當鋪，要難認係基於兩造間之消費借貸合意而交付借款予萬國當鋪。至上訴人提出發予黃致翔之簡訊，觀其內容，並無敘及兩造間有何借貸之意思合致；又所提出之存證信函乃匯款後所寄發，其內容亦僅係其單方表示終止與萬國當鋪之消費借貸而已，均不足以證明上訴人與萬國當鋪有何借貸之意思合致。
⑶黃致翔於原審法院99年度訴字第1603號返還借款乙案
（林文華告王秀即萬國當鋪）時，即陳稱萬國當鋪向林文華借款；嗣於原審法院100年度訴字第298號返還借款乙案（上訴人告王秀即萬國當鋪）審理時，復詳述本件消費借貸係由林文華提起，由其代理萬國當鋪洽談，林文華當初原欲投資（入股）萬國當鋪，嗣後改為消費借貸，借款第一期利息3萬元，亦由黃致翔親手交付林文華等語（見該卷第24-26頁），核與林文華、萬國當鋪所述（見原審法院100年度訴字第298號卷第49-55頁）相符。足見，黃致翔陳稱確實曾代理萬國當鋪與林文華洽談本件消費借貸事宜，應屬可信。從而，萬國當鋪與林文華間應有借貸之意思合致。因此，由上開借款前之洽談以及交付利息之行為觀之，系爭消費借貸契約存在於林文華與萬國當鋪間，堪予認定。
⑷再者，本件消費借貸金額高達200萬元、利息每月3萬
元，但未立有任何書面，此與一般借貸均立有字據之常習不符，通常均係極為熟識之人，才會有此信賴表現；然黃致翔並不認識上訴人，萬國當鋪亦與上訴人無任何淵源，倘如上訴人主張，系爭消費借貸係存在上訴人與萬國當鋪間，又豈有不訂立書面字據之理。反觀林文華與黃致翔則為多年朋友，二人間存有一定信賴關係，由此觀之，被上訴人抗辯系爭消費借貸存在於林文華與萬國當鋪間，自較為合理、可信。
⑸綜上，上訴人主張系爭消費借貸存在於上訴人與萬國當鋪間，尚無可採。
②原審認定：上訴人受林文華詐騙，誤信自己為貸與人，
而陷於錯誤，將定期存款解約，匯款200萬元予萬國當鋪，因而判決：林文華應給付上訴人209萬元本息，業如前述。林文華就其敗訴部分並未上訴，此部分已確定。
③黃致翔非侵權行為人。經查：
⑴按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固應
連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437號判例參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條，定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有17年上字第917號判例足資參照。
⑵查：黃致翔固不否認代理萬國當鋪與林文華洽談投資
借款事宜，且依不爭之事實（二）所示，上訴人亦於99年9月1日將200萬元匯款至萬國當鋪。然林文華一方面向黃致翔表示有金主要賺利息，另一方面向上訴人表示可賺取高額利息需解除定存契約，致上訴人匯款200萬元予萬國當鋪，尚難僅以黃致翔曾與林文華洽談投資借款事宜，即遽認黃致翔與林文華有意思聯絡或行為分擔。
⑶上訴人與林文華原為男女朋友關係，一般人實難知悉
其二人內部財務關係如何。而消費借貸契約為債權契約，為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，非契約之當事人自不得向債務人請求，此為債之相對性原則。而以幕後金主之款項自任借款人而貸予他人，事所恆有，因債之相對性，非契約當事人之金主對於債務人並無請求還款之權利。因本件消費借貸契約係黃致翔代理萬國當鋪與林文華訂立，黃致翔與萬國當鋪因面臨上訴人及林文華均請求返還200萬元，嗣依系爭消費借貸契約及原審法院99年度訴字第1603號判決，返還借款200萬元及利息與林文華，難認有何不法。
⑷綜上，黃致翔並未具備侵權行為之要件，依前開說明
，黃致翔非侵權行為人，不負與林文華連帶賠償損害之責任。
④綜上所述，上訴人主張依民法第184條第1項、第185條第1項規定，黃致翔應應負共同侵權責任，即屬無據。
２葉志祥即萬國當舖應否依民法第188條第1項負連帶損害賠
償責任？①按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用
人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項固定有明文。惟僱用人須與行為人負連帶賠償責任，應以受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利，始須負責，倘受僱人並未侵害他人權利，自無令僱用人連帶負損害賠償責任。
②查：黃致翔就林文華侵害上訴人之財產權，並無意思聯絡，亦無行為關連共同，並非侵權行為人，已如前述。
依前開說明，萬國當鋪自無庸依民法第188條第1項負連帶損害賠償責任。
六、綜上所述，黃致翔並非侵權行為人，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付200萬元本息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年7月30日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官王浦傑法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月30日
書記官魏芝雯【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。