裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年訴字第425號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度訴字第425號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許勝雄選任辯護人洪士宏律師
蘇辰雨律師 黃柔雯 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9769號），本院判決如下：
主文許勝雄犯明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元，暨應於緩刑期間內，接受法治教育貳場次。扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
許勝雄其餘被訴部分無罪。
事實
一、許勝雄明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且經主管機關行政院衛生福利部公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬於藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法未經許可不得轉讓。
詎許勝雄竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年4月8日21時許，在其位於高雄市○○區○○路○○號2樓住處，轉讓不詳數量之愷他命予黃○○。嗣經警於同年4月9日10時許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至上址執行搜索，扣得如附表所示之第三級毒品愷他命、K盤、電子磅秤等物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時同意證據能力，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦經當事人、辯護人於本院審判程序中同意證據能力，應俱有證據能力。
二、訊據被告許勝雄就上揭事實均坦承不諱，核與證人黃○○於警詢、偵訊中所為證述大致相符，並有臺灣高雄地方法院104年聲搜字第587號搜索票、高雄市政府警察局楠梓分局搜索、扣押筆錄、刑案現場照片共17張、高雄市立凱旋醫院104年7月11日高市凱醫驗字第34431號濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案物品照片4張、黃○○之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年4月28日尿液檢驗報告等證據資料在卷可佐，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符。
三、至證人黃○○雖於偵查中翻異其詞稱：我每次都是跟被告合資買愷他命的，可是我還沒有拿錢給被告，被查獲前一天晚上，他跟我說要先幫我支付款項，回來再跟我說金額，我們之前拿愷他命回來就是合資，所以後面都沒有講，他只要拿回來就是一人一半，被告要出門前都會先問我身上有沒有錢等情(見偵卷第19頁反面、第49頁至第50頁)。然依黃○○所述，其與被告間合資購買愷他命，均係本於先前默契，被告並未先告知黃○○，又焉有被告先向其表示要先支付全部款項，嗣後再告知金額之可能，且黃○○於警詢、偵訊所述，前後不一。稽之被告供稱：我向本次之上游購買愷他命，都是我自己支付新臺幣(下同)1萬4百元，有時候黃○○會一起出錢，我與黃○○合資購買的情形是，我出比較多，他出比較少，不會先講好要怎麼分，因為我們都會一起去買，在看他身上有多少錢，104年4月8日21時這次黃○○沒有跟我一起去，當時黃○○還沒有領錢，所以黃○○沒有支付現金等語明確(見警卷第4頁至第5頁、本院卷第26頁反面至第27頁)。從而，證人黃○○所述，本次係與被告合資購買等情，應非可採。被告確有於前揭時、地，無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予黃○○之行為無訛，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告許勝雄為本件行為時，藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，嗣於104年12月2日修正公布為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，新修正藥事法第83條第1項加重得併科罰金之額度，對被告並未較有利，依上開規定，自應適用被告行為時即修正前之藥事法第83條第1項之規定。
（二）次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）98年6月25日管證字第0000000000號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函文可參(見本院卷第70頁至第71頁)。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，最高法院103年度台上字第3026號判決意旨可資參照。是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，行為人轉讓之愷他命如未超過行政院所定之一定數量以上，並無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷，最高法院102年度台上字第2252號判決意旨亦可供參照。查被告無償轉讓予黃○○之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，且被告、黃○○均稱係以捲菸方式吸食等語（見警卷第7頁、第16頁），顯見 上開愷 他命並非屬注射液型態，應為國內違法製造之偽藥無疑。又被告轉讓之愷他命，僅供黃○○摻入香菸內施用，並無其他積極證據足認各別轉讓之愷他命淨重達20公克以上（行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定），故被告無償轉讓愷他命予黃○○之行為，揆諸上揭說明，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
（三）是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告所為轉讓偽藥即第三級毒品愷他命犯行前，持有純質淨重達20公克以上之第三級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，應不另論罪。此外，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。從而，被告本件犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
（四）爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案轉讓偽藥之犯行，危害國民身體健康及社會風氣，並助長偽藥、毒品流通，惟其犯後尚能坦白承認犯行，並慮及被告轉讓偽藥即第三級毒品之次數僅1次暨其轉讓之對象、數量等情事，衡酌其並無前科，素行良好，兼衡被告自述高職畢業之智識程度，現為喜宴廚師之經歷，身體狀況良好，未婚無子之家庭生活狀況，經濟狀況尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、末查，被告許勝雄前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，而罹刑典，且於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，是其歷此刑之宣告後，應已知警惕而無再犯之虞，且綜合考量其生活、工作狀況、家庭環境等情，本院認前所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。且為確實督促被告有正確法律觀念，並收啟新及警惕之效，尚有科予被告一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，附命被告應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付10萬元，及應參加法治教育2場次，並依同法第93條第1項第2款規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定撤銷其宣告，併此述明。
六、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲尚非構成犯罪行為之施用或持有之第三級毒品而言，而應依行政程序沒入銷燬。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年度台上字第727號判決、96年度台上字第884號判決意旨可資參照。次按刑法業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項復規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告行為後上開法律業已修正，然依修正後刑法第2條第2項規定，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較。本件被告行為後，刑法違禁物沒收之規定並未修正（僅條項修正為刑法第38條第1項），其持有第三級毒品愷他命部分，既屬違禁物，自亦無庸比較新舊法沒收之規定，合先敘明。從而，扣案如附表編號1至3所示之愷他命共3包，依被告所述係其於104年4月9日10時許為警搜索前一日，即同年4月8日21時許所一次購得，轉讓予黃○○該次，是其一拿回家放好捲一捲就到陽臺施用了等情(見本院卷第26頁、第27頁)，則扣案之愷他命3包均屬違禁物，且係供被告犯本件轉讓偽藥犯行之剩餘毒品，自均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
（二）扣案如附表編號4至5所示之K盤2個、電子磅秤1個等物，分別係供被告己身施用毒品研磨之用及購買毒品後秤重之用，此據被告供承在卷(見本院卷第27頁)，核非供被告犯本件轉讓偽藥犯行之用，爰均不予宣告沒收。至扣案如附表編號6至8所示之捲菸、愷他命、K盤等物，均為黃○○所有，亦與被告犯本件轉讓偽藥犯行無涉，爰亦均不予宣告沒收之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告許勝雄明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於104年3月19日19時許，在其位於高雄市○○區○○路○○號2樓住處，販賣第三級毒品愷他命2包予李○○，並向其收受1千元現金等語。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨亦可供參照。次按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之，最高法院104年度台上字第2891號判決意旨亦足供參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告許勝雄於警詢、偵查中之供述、證人李○○於警詢、偵查中之證述、高雄市政府警察局楠梓分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片17張、如附表所示之扣案物及高雄市立凱旋醫院104年7月11日高市凱醫驗字第34431號鑑定書等證據資料為其主要論據。
四、訊據被告許勝雄堅詞否認有何販賣第三級毒品予李○○之犯行，辯稱：我沒有拿過愷他命給李○○，他都是來找他妹妹，李○○之前有欠我錢，我都找不到他的人，我們有金錢糾紛等語(見本院卷第64頁反面)。辯護人並以：證人李○○於警詢、偵訊中，就被告販賣第三級毒品之次數、金額所述前後矛盾，就其遭查獲前最後施用日期及購買日期之供述亦與常情不符等語，為被告辯護。
五、經查：
（一）證人李○○於警詢中固稱：我向綽號「峰源」之男子購買愷他命三級毒品5次，第1次於104年2月19日17時許，第2次於同年2月26日12時許，第3次於同年2月26日16時許，第4次於同年3月6日13時許，第5次在同年3月19日19時許，我與被告交易毒品都是到被告家中，每次購買2 包愷 他命，1包5百元，我一共購買5次10包，大約買5千元，我最後一次吸食愷他命是於104年2月26日16時許，在被告家中吸食(見警卷第27頁至第30頁)。復於偵查中供稱：我的毒品是跟被告拿的，因為被告是妹妹的朋友，所以我認識被告但不熟，我都是直接去被告家中拿，我跟被告買過3次毒品，每次買5百元，購買的時間都不記得，我有1、2次錢還沒有交付給被告(見偵卷第24頁)。又於偵查中供稱：
警詢中所供稱之購買時間不是很肯定，不過我真的有跟他購買5次愷他命，我每次都買1包，我有時候沒有拿錢給被告，104年3月19日那次我是直接去他家，他出來幫我開門，我問他有沒有K可以吸，他就去拿1包愷他命，跟我說金額是1千元，是1包裝大約2公克，我拿1千元給他以後，他就收起來了等情(見偵卷第59頁至第60頁)。顯見證人李秉育就其向被告購買第三級毒品愷他命之次數、數量、金額，於警詢、偵訊中前後所述已有不一。況證人李○○於本院審理中改證稱：被告會請我吃愷他命，沒有收任何錢，他說要賣我，但是也沒有跟我收錢，被告請我施用毒品，我沒有拿錢給被告過，但是我曾經欠他錢，有跟他借現金還他，被告跟我說1包5百元是他去跟別人拿1包的金額，警詢的時間太久了，警察只問我大概的時間，我剛好有幾次記住日期，偵查中所說的1千元，是我欠被告的錢，不是我買毒的錢等情(見本院卷第52頁反面至第54頁、第55頁反面)。稽之證人李○○於警、偵訊及本院所述，其向被告購買第三級毒品愷他命曾否交付對價之情節，迥不相同，所述顯有瑕疵可指，自不得僅憑證人李○○於警詢、偵訊中之證述，遽認被告確有於104年3月19日19時許販賣愷他命予證人李○○之犯行。
（二）此外，證人李○○並證稱：之前被告作回收，我身上沒錢，都向他借錢，共借3千至4千元左右(見本院卷第58頁)。
核與被告於警、偵訊迭稱：李○○有向我借共3千7百元，李○○都沒有還我，後來曾經發生口角等詞相符(見警卷第6頁、偵卷第8頁)。堪信被告與證人李○○間確存借貸關係之金錢糾紛，益難僅以證人李○○上開警詢、偵訊中之證述，推論被告涉有販賣第三級毒品之犯行。另證人李○○：104年3月28日當天被查獲之時，身上有被扣到1包愷他命，該包愷他命是跟被告拿的(見本院卷第57頁反面)。惟除證人李○○所為證述外，遍查卷內資料，尚無證據足證證人李○○所持有之該包愷他命，確係被告所提供，亦難以證人李○○上揭證述，斷言被告確有販賣第三級毒品之行為。
（三）警方雖於搜索被告上開住所時，扣得如附表所示之物，有高雄市政府警察局楠梓分局扣押物品清單附卷可參(見警卷第40頁)，然如附表所示之扣案物，被告均已詳加說明其用途(見本院卷第27頁)，且無證據足認與被告所涉販賣毒品犯行有何關聯，是如附表所示之扣案物，亦難據為被告販賣愷他命予證人李○○之補強證據。
（四）至證人李○○於104年3月28日為警採尿送檢後，檢驗結果 呈愷 他命代謝物陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心104年4月13日尿液檢驗報告在卷可憑(見偵卷第75頁)。然此僅足證明證人李○○確有施用第三級毒品愷他命之行為，並無從證明證人李○○該次施用毒品之來源確為被告許勝雄，尚難認與被告涉犯販賣第三級毒品犯行有所關聯，自亦難作為被告確有販賣愷他命予證人李○○之補強證據。
六、綜上所述，本件證人李○○於警、偵訊及本院審理中所為之前後證述顯有瑕疵，復無其他足以作為被告涉犯販賣愷他命之補強佐證，依前揭說明，被告被訴所涉販賣第三級毒品愷他命之犯行即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
刑事第五庭審判長法官林永村
法官王惠芬法官薛博仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月27日
書記官陳喜苓附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──┬───┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│鑑驗結果(詳高雄市立凱旋醫院104年7月11日││││(單│提出人││高市凱醫驗字第34431號鑑定書【見偵卷第39││││位)│││頁】│├──┼──────┼──┼───┼─────────┼────────────────────┤│1│愷他命│1包│許勝雄│毛重40.5公克│白色結晶粉末，檢驗前淨重39.392公克，檢驗││││││(房間書桌扣得)│後淨重39.304公克，純度約78.75%，檢驗前總│││││││純質淨重約31.021公克。│├──┼──────┼──┼───┼─────────┤││2│愷他命│1包│許勝雄│毛重0.43公克│││││││(客廳茶桌扣得)││├──┼──────┼──┼───┼─────────┤││3│愷他命│1包│許勝雄│毛重0.35公克│││││││(客廳茶桌扣得)││├──┼──────┼──┼───┼─────────┼────────────────────┤│4│K盤(含刮片)│2個│許勝雄│客廳茶桌、房間抽屜│無││││││扣得││├──┼──────┼──┼───┼─────────┼────────────────────┤│5│電子磅秤│1臺│許勝雄│房間書桌扣得│無│├──┼──────┼──┼───┼─────────┼────────────────────┤│6│捲菸(K菸)│1支│黃○○│黃○○身上扣得│無│├──┼──────┼──┼───┼─────────┼────────────────────┤│7│愷他命│1包│黃○○│毛重0.37公克│無││││││(黃○○身上扣得)││├──┼──────┼──┼───┼─────────┼────────────────────┤│8│K盤(含刮片)│1個│黃○○│房間床頭櫃抽屜扣得│無│└──┴──────┴──┴───┴─────────┴────────────────────┘