臺灣苗栗地方法院98年度訴字第303號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第303號刑事判決

裁判日期：民國99年03月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第303號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人賴宜孜律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第404、489、1997號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。又犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑、從刑）。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳拾伍年。未扣案之販賣毒品所得共新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之MOTOROLA廠牌銀色行動電話機具壹支（不含其內0000000000號SIM卡）沒收。
其餘被訴部分，均無罪。
事實
一、乙○○曾於民國89、91年間因施用毒品案件，先後經本院、臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於89年6月27日、91年9月23日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1068號及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1109號為不起訴處分確定。又於92年間因施用毒品案件，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正而於93年1月9日停止戒治出所；刑事責任部分則經本院以92年度訴字第49號判決，分別判處有期徒刑1年、6月，定應執行刑為有期徒刑1年5月確定。復因公共危險、贓物案件，先後經本院以92年度交訴字第21號、92年度苗簡字第952號判決判有期徒刑7月、5月確定，經與前開施用毒品案件所處之刑，合併定應執行刑為有期徒刑2年3月確定，於93年1月9日入監執行，嗣於94年6月1日因縮短刑期假釋出監；惟其於假釋期間內，再犯施用毒品罪，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第722號判決判處有期徒刑1年
2月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，復因符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，經減刑並定應執行刑為有期徒刑10月確定，並與前述假釋經撤銷後所餘殘刑8月18日接續執行，甫於97年1月3日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為97年1月11日）。
二、詎乙○○猶不知悔改，明知 海洛 因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣、轉讓，竟仍分別為下列之犯行：
㈠於98年1月18日上午5時許，基於施用第一級毒品 海洛因 及
第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號之租屋處，以將海洛因、甲基安非他命共同置於玻璃球內，以火燒烤產生燻煙，再吸食該燻煙之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。
㈡乙○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命以營利之各別犯意，以其持用之0000000000號（該門號係其向不知情之女友 張莉苓 所借用，並置入其所有MOTOROLA廠牌之行動電話機具內），供其作為對外聯絡販賣毒品之用，而於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，販賣如附表一所示價格之毒品予附表一所示之辛○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○等人，從中牟利；其中附表一編號十一部分，係於聯繫交易事宜後，因故未完成交易（各次販賣對象、時間、地點、交易方式及所得財物等均詳如附表一所示）。另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二所載之時間、地點，無償轉讓海洛因予丁○○1次（詳附表二）。
三、嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局頭份分局偵辦，並向法院聲請核准對乙○○所持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號實施通訊監察，而依監聽情資，於98年1月18日下午5時55分，拘提乙○○到案，並於98年1月19日上午11時許，在苗栗縣○○鎮○○路○○巷○號
4樓乙○○租屋處執行搜索，扣得前揭MOTOROLA廠牌行動電話機具2支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），循線查悉上情；且經警採集其尿液送驗，檢驗結果確呈海洛因之代謝物嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應。
四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局頭份分局偵辦後起訴。
理由
甲、證據能力方面：
壹、被告乙○○及其辯護人以證人辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、癸○○、戊○○於警詢、檢察官偵查時所為之陳述，屬傳聞證據，且未經被告及辯護人行使反對詰問權為由，認無證據能力；又卷附通訊監察譯文，因未合法取得通訊監察書，依通訊保障及監察法第5條第5項之規定，所取得之內容或所衍生之證據，不得採為證據；另被告之自白係因藥癮發作，精神不佳，又遭員警疲勞訊問、脅迫，其為求交保始自白，被告之自白無證據能力云云。經查：
一、被告乙○○於98年1月19日警詢、檢察官於98年1月19日訊問時及本院98年1月19日羈押庭訊問時之供述（含自白）部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之任意性及真實性。是被告之自白需非本於自由意志之陳述，而係以使用足以影響被告自由意志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所取得，始得認所取得之被告自白因欠缺任意性，不問其內容是否與事實相符，而認無證據能力（最高法院97年度臺上字第2120號判決要旨參照）。
㈡證人即苗栗縣警察局頭份分局偵查隊小隊長 鄭世聰 於本院審
理時證稱：被告98年1月19日之警詢筆錄，係伊負責紀錄， 羅銘煌 負責詢問，詢問過程中被告蠻清醒的，回答問題時，也是有考慮後再回答，也沒有發現被告有冒汗、發抖、掉眼淚等現象，伊沒有說過要被告承認好交差，也沒有說過承認就不會被羈押或要籌錢幫被告交保，能不能交保不是我們的範圍等語（見本院卷㈠第170-171、173-174頁）；證人即苗栗縣警察局頭份分局偵查 佐羅銘煌 於本院審理時亦證稱：98年1月19日被告之警詢筆錄係伊負責詢問，詢問時被告精神不太好，偶而會打瞌睡，因為在繕打電腦時，有時候會有一段時間比較空白，被告就會稍微打盹，但我們再問他問題時，會叫他，他就會醒來，並不是意識不清，也不是毒癮發作，只是比較累，伊沒有對被告講說要承認好讓伊交差，伊也不可能講說要出錢幫被告交保，也沒有說過如果不配合要玩死他，伊雖然曾經跟被告說過，通訊監察時有聽到他有槍，我叫他把槍交出來，我們會跟檢察官求情，但他一直說沒有槍等語（見本院卷㈠第187-192、197-198頁）；證人即苗栗縣警察局頭份分局偵查隊隊長 林育旺 於本院審理時證述：伊在被告被帶回警局時，曾經有跟被告交談過，因為這件事證蠻明確，伊告訴被告通訊監察有談到販毒，若有做，該認還是要認，也有跟他講通訊監察也有提到槍械，有的話要交出來，伊未曾跟被告講說可以拿錢替他交保等語（見本院卷㈠第201-204頁）。再經本院勘驗被告98年1月19日之警詢光碟，勘驗結果：一、警詢筆錄內容與錄影光碟內容大致相同，自98年2月19日下午12時45分製作筆錄時起全程錄影，於98年1月19日下午1時29分因被告用餐而中斷錄影1次。二、光碟畫面中顯示被告穿著黑色外衣，坐著應訊，詢問員警僅有聲音，無影像，詢問方式採一問一答方式進行，員警並有復述問題及被告之陳述，且有敲打鍵盤聲、偶有他人談話之交談聲，被告在製作警詢筆錄的過程或望向前方、或看桌面、或左右張望、偶有打呵欠、變換姿勢之舉動，但神情沒有特殊異狀等情，有勘驗筆錄及光碟翻拍照片在卷可稽（見本院卷㈠第98-99、102-103頁），足見被告於製作警詢筆錄時，確實並無嘔吐、發抖、流淚、流鼻水等長期施用海洛因、安非他命之禁斷症狀（參本院卷附之行政院衛生署管制藥品管理局98年8月18日管檢字第0980008367號函），且被告對警員所有之提問，均有確實回答，雖偶有出現打呵欠、閉眼低頭等動作，亦難認被告之精神狀況已達無法辨識警察提問之情形。
㈢另被告雖抗辯又遭員警脅迫、利誘云云。惟此情已據證人鄭
世聰、羅銘煌、林育旺堅詞否認，且被告於本院98年6月23日準備程序時係陳稱：伊因為藥癮發作，一直冒冷汗、一直抖，一心想說要趕快出去找毒品等語（見本院卷㈠第56頁），並未提及遭脅迫、利誘乙情，其所述是否屬實，已有疑義。參以被告於98年1月19日經警移送臺灣苗栗地方法院檢察署接受檢察官訊問時，並未向檢察官指稱警員脅迫，倘被告確有遭警員脅迫，何以未立即向檢察官反應？是被告辯稱其於警詢時遭警員脅迫乙節，更加令人懷疑。再者，觀諸被告於警詢供述之內容（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度他字第876號卷第17-29頁），其對於自己施用毒品海洛因、甲基安非他命之情節，詳細供述，而於司法警察提示其與戊○○、辛○○間之通訊監察譯文，確認渠等之通話內容，並詢問對話之含意時，被告均能切題回答，且被告對於員警之提問，並非全為不利於己之供述，甚且否認販賣毒品與辛○○、甲○○、 周文灝 、丙○○、丁○○、壬○○、 徐詩婷 、鍾年旗、癸○○等人，倘被告確實遭員警脅迫，何以仍能為有利於己之陳述？足徵被告於警詢時之供述（含自白）均係出於被告之自由意志。至於被告辯以：因警員表示坦承得獲具保，且會為其籌措保釋金，而坦承販賣毒品云云。然被告於案發當時已年滿30歲，精神狀況正常，為具有相當智識經驗之成年人，且其前即有施用毒品等犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，其當知販賣毒品為法律所處罰之重罪，對於自承販賣毒品，可能面臨生命或終身自由剝奪之刑罰制裁，亦應知之甚明，倘被告確屬無辜清白，則其理當於警詢時極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始合常理，豈有可能僅因企求檢察官訊問後，能交保候傳免遭羈押之簡薄理由，即陷己入罪，故意承認不實之販賣毒品重罪。是其上開所辯，顯與情理有重大悖謬，並不足以採信。綜上，足認被告於警詢時之供述，並非出於脅迫、利誘、詐欺之不正之方法，依法自得作為證據。
㈣另被告雖亦以其於98年1月19日檢察官訊問及同日於羈押庭
法官訊問時，因毒癮發作不清楚當時說甚麼為由，認其供述非出於任意性云云。然檢察官、本院法官於訊問過程並未對被告實施強暴、脅迫、利誘、詐欺等情事，此為被告所不否認，而觀其於檢察官偵查及本院羈押庭訊問時所述情詞均具體明確，並無含糊混淆、答非所問之情事，且其對於施用毒品之時間、地點、方式等情節，亦陳述甚詳，衡非毒癮發作之人所得清楚交代。稽上各情，堪認被告於偵查中及本院羈押庭訊問時所為之陳述，當出自於被告之自由意志無疑。
二、證人辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、癸○○、戊○○於警詢時之陳述部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。
㈡證人丁○○於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之
陳述，屬傳聞證據，而被告及辯護人已就上開供述之證據能力提出爭執，而證人丁○○於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，且所述與警詢中所為陳述相同，因認證人丁○○於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，此項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
㈢證人辛○○、壬○○、丙○○、甲○○、癸○○、 許偉智 於
警詢時之陳述，雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人亦已就上開各供述之證據能力提出爭執，而證人辛○○、壬○○、丙○○、甲○○、癸○○、許偉智雖經本院傳喚到庭作證，惟所為之證詞則與渠等於警詢所證有全部或部分陳述不符之情形（詳下述），即須審酌渠等於警詢之證述是否具有例外得具有證據能力之情形。本院審酌證人辛○○、壬○○、丙○○、甲○○、癸○○、許偉智於警詢時之證述，除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，亦較無來自被告等同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，而所為之證述均較為具體明確，復與渠等於檢察官偵查中所述大致相同，堪認上開證人於警詢時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，渠等於警詢之證言自具有證據能力。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
三、證人辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、癸○○、戊○○於檢察官偵查時之證述部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（參最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第356、405號判決意旨參照）。㈡查證人辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、癸○○、戊○○
於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告及其辯護人於本院準備程序時主張證人辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、癸○○、戊○○於偵查中之陳述無證據能力（詳本院卷㈠第56、64頁），依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告及其辯護人僅泛稱：因證人辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、癸○○、戊○○於偵查中之陳述，未經被告在場予以反對詰問云云，並未釋明證人辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、癸○○、戊○○偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，而證人辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、癸○○、戊○○於偵查中雖未經被告、辯護人之詰問，然於本院審理中業經傳喚辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、癸○○、戊○○到庭接受檢辯雙方之交互詰問，已賦予被告及其辯護人對上開證人先前證詞詰問之機會，依前揭最高法院判決意旨，上開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。
四、本案之通訊監察譯文部分：㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。
又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款亦定有明文。
㈡查本件係苗栗縣警察局頭份分局依據本院核發之97年聲監字
第444號通訊監察書、97年聲監續字第715號通訊監察書，於核准通訊監察期間內（97年12月6日上午10時起至98年1月4日上午10時止、98年1月4日上午10時起至98年2月3日上午10時止），此業據本院核閱本院97年聲監字第444號、97年聲監續字第715號通訊監察案卷屬實，並有97年度聲監字第444號、97年聲監續字第715號通訊監察書在卷可佐（見本院卷㈠第81-84頁）；且被告所涉犯係販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通保法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。而按監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。本案司法警察依監聽錄音所製作之監聽譯文，經提示予被告及其辯護人，其等對真實性並無爭執，僅於本院審理中就所提示之通訊監聽譯文，表示括弧部分是警察自己寫的，有過度解讀云云，則司法警察據各該次通訊監察結果而制作譯文，除括號內自行加註之文字外，其餘譯文內容亦應認具有證據能力。
五、其餘本案卷證之供述證據及非供述證據，經本院審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、施用毒品部分：訊據被告乙○○對於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，已於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度毒偵字第404號卷第17-18、37頁、本院卷㈠第54頁、本院卷㈡第327頁），且其於98年1月18日為警所採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年2月6日出具之尿液檢驗報告、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、勘察採證同意書各1份暨濫用藥物尿液檢驗監管紀錄表3份在卷可稽（見同署98年度毒偵字第404號卷第19-24頁），足認被告此部分自白，與事實相符，堪以採信。而被告前於89、91年間因施用毒品案件，先後經本院、臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於89年6月27日、91年
9月23日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1068號及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1109號為不起訴處分確定；又於92年間因施用毒品案件，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正而於93年1月9日停止戒治出所；刑事責任部分則經本院以92年度訴字第49號判決，分別判處有期徒刑1年、6月，定應執行刑為有期徒刑1年5月確定；復再於95年間因犯施用毒品罪，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第722號判決判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年8月確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，是被告本次施用毒品犯行，雖係於其觀察勒戒執行完畢釋放後5年後所為，然其當中已於92、95年間，因施用毒品案件，先後經法院判決有罪確定，並均已執行完畢，依最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，應認被告之再犯率甚高，實施觀察勒戒及強制戒治已無法收其實效，不合於毒品危害防制條例第20條「5年後再犯」之規定，仍應依該條例第10條第1項、第2項之規定論處。從而，被告上開施用第一、二級毒品犯行堪已認定，應予依法論科。
二、販賣、轉讓毒品部分：訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：因為伊知道哪裡可以買毒品，所以證人辛○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○等人會打電話給伊問有沒有毒品，伊會與他們一起出錢、一起去拿，伊與上開證人曾因共同出資購買毒品之事，發生爭執，且渠等均被查獲有施用毒品犯行，可能因挾怨報復，或為獲得減刑之利益，誣指被告販賣毒品，伊並無販賣毒品，亦無轉讓毒品之情事云云。
㈠被告販賣第一級毒品予證人辛○○部分（附表一編號一）：
⒈被告雖於本院審理時否認販賣毒品，惟其於98年1月19日本
院羈押庭訊問時已自承：97年12月15日在頭份交流道旁，有販賣海洛因給辛○○，販賣海洛因給辛○○是每次新臺幣（下同）500元價錢販賣等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度他字第876號卷第241頁）。
⒉證人辛○○於檢察官偵查中具結證稱：97年12月15日下午4
時31分，伊用0000000000號電話連絡被告手機0000000000號，是在中華路靠近中山高交流道附近跟他購買海洛因，以
500元代價跟他購買1包，數量是0.2公克，他當時是駕駛自小客車，獨自一人向我販賣， 伊都 是以自己的手機跟他連絡，他除了門號是0917的外，還有另外1支門號，但是我要看電話才知道門號是多少等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度他字第876號卷第159頁）；其於98年1月19日警詢時亦陳稱：伊是主動打電話給被告購買毒品，大都是電話聯絡好後，約好地方過去見面交易，大部分都是約在路邊，97年12月15日下午4時31分，伊使用之0000000000號行動電
話，有撥打0000000000號行動電話，通聯內容為是跟乙○○購買毒品的電話，該次毒品交易有成功，當時購買1小包海洛因，價格為500元，當時約在苗栗縣○○鎮○○路○○道附近的國軒汽車修理場旁交易，大約於97年12月15日下午
4時45分許，約打完電話15分鐘後拿到毒品等語（見同署97年度他字第876號卷第41-42頁），先後證述一致，且與被告前揭供述相符。
⒊0000000000號行動電話於被告持用期間經監察通訊結果，於
97年12月15日下午4時31分41秒，與證人辛○○所用之0000000000號行動電話，有如下之對話：「A（乙○○）幹嘛。
B（辛○○）：拿錢給你用啊。A：多少？B：拿500給你用啊。A：你在哪裡啊？B：我在興隆里啦。A：你過來中華路的國宣汽車啊。B：啊？A：你過來中華路的國宣汽車啊。B：哪邊？國宣喔。A：ㄟ。B：什麼時候？A：現在。」（見同署97年度他字第876號卷第47頁），而被告於檢察官偵查時亦不否認此通電話係伊與辛○○之對話（參同署97年度他字第876號卷第234頁），足徵證人辛○○證述伊與被告交易毒品海洛因之情節並非憑空虛捏，且客觀上與前開監聽譯文相符。
⒋雖證人辛○○於本院審理時具結改稱：伊有打電話給乙○○
拿毒品，也有拿錢給他，但不是跟他買，是跟他朋友買，他說他是去跟朋友買，但事實上係怎樣伊是不曉得（參本院卷㈡第30-31頁）。惟此部分證詞與其先前於警、偵訊中證述之內容不符，而證人辛○○於警、偵訊時，距案發時間較近，且無來自被告同庭詰問之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會，應較為可信。況且，其於本院審理時對於合資購買過程，係證稱：伊都是拿錢給乙○○，乙○○拿海洛因給伊，至於乙○○跟誰買、買多少數量、多少金額，伊不清楚等語（見本院卷㈡第49頁），其對於合資方式、購買金額、數量、如何分配等情節，皆不清楚，前揭所述，顯難採信。
⒌被告雖辯稱：伊曾經騙證人辛○○說有毒品，但伊錢拿了以
後就跑了，所以證人辛○○不可能將錢交給伊，證人是與伊一起去竹南拿毒品的云云。然證人辛○○並無相同之說法，而其自承：與被告有幾十年交情，跟被告沒有仇恨、過節或金錢糾紛等語（見本院卷㈡第51頁），自無挾怨報復被告之可能。參以證人辛○○所涉施用毒品案件，並未因供出被告而獲得減刑，有本院98年度訴字第398號判決書在卷可憑，即難認證人辛○○有何誣指被告犯罪以求得減刑之動機。從而，被告否認販賣海洛因毒品予證人辛○○云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈡被告販賣第一級毒品予證人壬○○部分（附表一編號二）：
⒈證人壬○○於98年1月19日警詢、偵查時均一致證述：97年
12月19日下午4時49分17秒至4時49分52秒譯文，係伊與被告之通話，內容是要跟乙○○購買1000元毒品海洛因，我們約在竹南鎮頂大埔頂埔國小前交易，一手交錢，一手交貨，交易時間是在97年12月19日下午5時30分左右等語（見同署98年度偵字第489號卷第7頁背面、24頁背面-25頁），且被告持用之0000000000號行動電話於97年12月19日下午4時49分17秒，與證人壬○○使用之000-000000號市內電話，確有如下之對話：「B（壬○○）：你在家裡喔，拿那個。A（乙○○）：拿多少。B：一張。A：你過來頂大埔頂埔國小。B：好。（參同署98年度偵字第489號卷第11頁背面譯文），足徵證人壬○○證述其等與被告交易毒品海洛因之情節顯非虛構。
⒉證人壬○○於本院審理時雖改稱：伊是跟乙○○一起合資買
海洛因，都是乙○○去買，伊不知道乙○○跟誰買，伊沒有跟乙○○一起去云云（見本院卷㈡第56-57、63頁）。惟此部分證詞與其先前於警詢、偵查中證述之內容不符，而證人壬○○與被告間並無怨隙，販賣毒品為重罪，其應無設詞誣陷多年朋友之理，且其本身亦已自承施用毒品犯罪，而該案件證人壬○○並未因供出被告而獲得減刑，有本院98年度訴字第255號判決書在卷可憑，堪認證人壬○○應無虛偽陳述之動機。再證人壬○○於警、偵訊中之陳述，既無不法取供之情形，衡諸常情，其於警詢及檢察官初次偵訊之供述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且其甫經逮捕即解送檢察官偵訊，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，比之事後翻異之言，理應更為可採，是證人壬○○於本院審理時所述，應係避重就輕，迴護被告之詞，不足採信。㈢被告販賣第一、二級毒品予證人丁○○；轉讓第一級毒品予證人丁○○部分（附表一編號三、四及附表二）：
⒈證人丁○○於98年1月19日檢察官偵查時結證稱：伊平日使
用手機0000000000、000000000號，97年12月13日下午1點32分之通訊監聽譯文意思為：伊去找乙○○拿海洛因及安非他命，我們約在他的租屋處，那次跟他拿1OOO元粗的（安非他命）、1000元細的（指海洛因），伊離開後，他又打電話給伊，跟我說細的要再多給一點，伊就掉頭回去他租屋處附近的紅綠燈拿，結果是乙○○委託他友人拿給我的，97年12月16日早上7點28分的通訊監聽譯文內容係：那時是要跟乙○○調細的（指海洛因），要以1OOO元代價跟他購買，原本約在三灣國中碰見，後來因為他晚到，我們就改約在三灣國中前面一點的地方交易，那次是他親自出來，我們一手交錢，一手交貨，而97年12月22日上午11點56分之譯文內容，係伊要過去找乙○○，他說要我順便幫他買一支筆（意指注射針筒）後來伊就到他的租屋處，跟他各施打一筆（意指海洛因）那個海洛因是他送給伊的，因為伊幫他買針筒，他算是請伊的等語（見同署98年度偵字第489號卷第87-88頁）；復於本院審理中具結證稱：伊在檢察官偵查時所述的都是實在，檢察官訊問時並沒有對伊施加壓力，檢察官訊問時都有提示監聽譯文，伊是照著譯文實說，伊與乙○○間並無金錢、情感或買賣、施用毒品之糾紛等語（見本院卷㈡第112-11
5頁），足徵證人丁○○就向被告購買如附表一編號三、四所示海洛因、甲基安非他命，及被告無償轉讓第一級毒品海洛因之情節，前後證述互核均相符。此外，復有與證人丁○○所述情節相符之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號，於97年12月13日下午1時32分29秒至1時33分36秒、同日下午1時36分28秒至58秒及97年12月16日上午7時28分20秒至30分20秒、同日上午7時46分31秒至46分54秒、97年12月22日上午11時56分18秒至57分04秒、97年12月22日下午12時11分19秒至45秒之通訊監察譯文在卷足稽（參同署98年度偵字第489號卷第82-84頁譯文），且被告於偵查中亦不否認上開通聯係伊與丁○○之對話無誤（見同署98年度偵字第489號卷第174-175頁），堪認證人丁○○所述應屬真實。
⒉被告於雖抗辯：伊與丁○○有過節，丁○○認為他女朋友庚
○○被抓，是伊叫警察去的，丁○○還曾經到伊租屋處敲伊房子的東西，丁○○的女友庚○○有販毒，不需要跟伊拿毒品，丁○○可能係想減刑云云。然查，證人丁○○女友庚○○固曾因販賣第二級毒品，遭臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第371號判決判處有期徒刑8年確定，於97年11月16日入監執行，惟其販賣第二級毒品時間係在90年10月至91年2月間，與本案已距6年餘，此有庚○○前案紀錄表及該刑事判決在卷可參，尚難僅執此即認定庚○○仍持續販賣毒品；況且，庚○○已於本案販賣毒品時間前之97年11月16日入監執行，與證人丁○○證述向被告買受毒品時間，並無扞挌。再參以證人丁○○其所涉與本案相關之施用毒品案件，業經本院98年8月10日以98年度訴字第442號判決判處應執行有期徒刑11月確定，該案件丁○○並未因供出被告而獲得減刑，有該判決書在卷可憑，其仍於本院98年11月26日審理時為前後一致之陳述，即難認證人丁○○係誣指被告犯罪以求得減刑。是被告前揭抗辯，無非事後飾卸之詞，不足以對其為有利之認定。
㈣被告販賣第一級毒品予證人甲○○部分（附表一編號五至八）：
⒈被告雖於本院審理時否認販賣毒品，惟其於98年1月19日檢
察官偵查時自承：伊有販賣毒品給甲○○、癸○○，甲○○是賣海洛因等語（見同署97年度他字第876號卷第235頁）。
⒉證人甲○○於警詢、檢察官偵查時均證稱：伊平日使用手機
0000000000、0000000000號，伊跟乙○○連絡，是撥打他的0000000000手機；97年12月19日下午2點29分通訊監聽譯文，係伊要找乙○○購買海洛因500元，我們約在斗煥坪往三灣替代道路對面眼鏡行前，我們一手交錢，一手交貨；97年12月20日早上10點35分譯文，也是一樣，要跟他購買500元的海洛因，我們約○○○鎮○○路寶萊德電子廠旁的加油站，也是一手交錢，一手交貨；97年12月21日下午6點45分譯文，一樣也是跟他購買毒品，伊當時在上班，我約他在最愛KTV酒店前，買500元的海洛因；98年1月3日下午5點53分譯文，也是跟他購買毒品海洛因，是以1000元代價跟他購買，約在河背○○○鎮○○路）統一超商前，一手交錢，一手交貨，伊還知道癸○○有跟乙○○購買毒品等語（見同署98年度偵字第489號卷第110-112背面、116-116背面），其先後所述均相符合。
⒊又證人甲○○於本院審理中雖具結改稱：伊向被告拿毒品，
並不是一手交錢，一手交貨，他會帶伊去找別人，但伊不知道是誰，伊拿錢給被告，被告就會進去，伊在外面等他，伊在檢察官訊問時沒有留意這種關係云云（見本院卷㈡第122頁）。惟此部分證詞與其先後於警、偵訊中所述內容不符，且證人甲○○為一智識正常之成年人，何謂「一手交錢、一手交貨」豈有不知之理，竟陳稱：「一手交錢，一手交貨是他跟別人給我」（見本院卷㈡第124頁），其前揭於本院審理時之所述，顯已可能遭受不當外力干擾、內在之壓力，而為迴護被告之陳述，自較其先前所述存有虛偽不實之風險，應以其先前供述較為可信。
⒋由上觀之，被告於檢察官訊問時，已承認有販賣第一級毒品
予甲○○，經核與證人甲○○於上開警、偵訊時證述情節相符，且與客觀之卷附被告0000000000號與證人甲○○之0000000000、0000000000號行動電話監聽譯文相符（見同署98年度偵字第489號卷第113背面-114背面）。是被告否認販賣毒品海洛因予證人甲○○云云，顯屬卸責之詞，不足採信。㈤被告販賣第一級毒品予證人癸○○部分（附表一編號九至十）：
⒈被告雖於本院審理時否認販賣毒品，惟其於98年1月19日檢
察官偵查時自承：伊有販賣毒品給甲○○、癸○○等語（見同署97年度他字第876號卷第235頁）。
⒉證人癸○○於警詢、檢察官偵查時均一致證稱：伊平日使用
手機0000000000，伊跟乙○○連絡，是撥打他的000000000
0號手機。97年12月9日下午2點42分通訊監聽譯文，是伊要跟乙○○購買海洛因，地點是在他的租屋處，跟他買了50
0元，我們是一手交錢一手交貨。97年12月17日下午6時31分通訊監聽譯文，一樣也是跟他買毒品海洛因，在他的租屋處購買，也是一手交錢、一手交貨，一樣是500元，伊電話中提到的女孩子就是指海洛因等語（見同署98年度偵字第48
9號卷第138頁），核與客觀之被告所持用0000000000號及證人癸○○使用之0000000000號行動電話之監聽譯文相符（見98年度偵字第489號卷第61-63頁）。
⒊雖證人癸○○於本院審理時改稱：伊去找被告時，被告沒有
毒品，被告要去跟別人拿，伊在被告住處等，97年12月17日那次，伊並沒有拿到毒品云云。惟其亦證述：當初伊在接受檢察官訊問時的記憶比較清楚，應該以跟檢察官講的為準，伊與乙○○沒有糾紛或過節，伊沒有理由陷害他，伊並沒有因為供出乙○○而有減刑等語（見本院卷㈡第149、153-15
4頁），足見證人癸○○於本院審理時，因距離案發時間確已久遠，顯然記憶已受影響而無法完全清晰無誤，並精確陳述，而其於警、偵訊中之陳述係在記憶猶新之情況直接作成，且於陳述時亦因被告未在場，其單獨陳述應較為坦然，程度上較少受外力之影響，其陳述應較趨於真實，顯較其於本院審理時之證述較具有可信性。
㈥被告販賣第二級毒品予證人戊○○部分（附表一編號十一至十二）：
⒈被告雖於本院審理時否認販賣毒品予戊○○，惟其於98年1
月19日警詢時坦承：依卷附97年12月9日下午7時27分03秒通聯譯文資料，戊○○以其0000000000號行動電話撥打伊所有之0000000000號行動電話，該通聯意義是戊○○叫伊幫他調1000元的毒品（安非他命），交易有無成功伊忘記了；97年12月17日上午2時43分21秒通聯譯文資料，戊○○以其000000000號行動電話撥打伊所有之0000000000號行動電話，通聯內容的意思是戊○○向伊購買500元之安非他命，後面是伊請戊○○購買電子磅秤的談話內容，上述交易有成功，當時電話掛掉後，戊○○到伊租屋處苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號找伊，伊拿500元的安非他命給戊○○，金額從購買電子磅秤的款項中扣除等語（見同署97年度他字第876號卷第21-23頁）。其復於檢察官98年1月19日偵查時自承：97年12月9日下午7點27分監聽譯文內容，那時戊○○打電話給伊，問有沒有「粗的」，「粗的」是指安非他命，他是以1千元代價跟伊購買。當日是約在伊的租屋處。如果是在租屋處就是有拿錢給我。97年12月17日凌晨2時46分監聽譯文內容，戊○○說的「一半」是指要買500元的安非他命，後面是說伊有請他幫忙購買電子磅秤的事情，那一次交易的地點應該還是在伊的租屋處，他是直接抵伊要購買電子磅秤的錢來抵等語（同署97年度他字第876號卷P233-234）；又於本院羈押庭訊問時供承：伊有於97年12月9日及12月17日，○○○鎮○○里○○路○○○號，以1,000元及500元價格販賣安非他命給戊○○等語（見同署97年度他字第876號卷240頁）。
⒉證人戊○○則於警詢、檢察官偵查時均證述：97年12月9日
下午7時27分03秒至7時27分29秒之監聽譯文，是伊向乙○○購買1000元的毒品安非他命，是伊打給乙○○，叫他到工作室找伊，但他沒有來，所以交易沒有完成；97年12月17日凌晨2時43分21秒至2時46分03秒譯文，是伊向乙○○購買500元的毒品安非他命，他說有，伊就到苗栗縣○○鎮○○路○○○號拿500元的毒品安非他命，所以正確時間是在97年12月17日凌晨2時48分許，另外的內容是乙○○叫伊在網路上購買5台電子磅秤的，伊看比較便宜的所以就幫他買70
0元的，結果他不要那電子磅秤，他有跟店家連絡並講好，要將4台電子磅秤退回，並且補回差價，他沒有跟伊收錢，但之後在幫他修電腦時，就從幫他弄電腦的錢扣掉毒品安非他命的500元（見同97年度他字第876號卷第32-35、121-
122頁）。⒊又被告持用之0000000000號行動電話於97年12月9日下午7
時27分03秒至7時27分29秒，與戊○○使用之0000000000號行動電話有如下的對話：「B（戊○○）：你還在那邊嗎。
A（乙○○）：幹嘛？B：ㄟ，粗的還有嗎？A：有。B：一張啊。A：嗯。」；於97年12月17日凌晨2時43分21秒至
2時46分03秒之譯文，亦有如下對話「A（乙○○）你在哪裡？B（戊○○）：店裡啊。A：你說什麼我在哪邊？B：
在附近嗎？A：對啊。B：那個啊，一半可以嗎？A：啊？
B：一半可以嗎？A：什麼一半，500喔？B：啊。A：好啊。」（見同署97年度他字第876號卷第104-105頁譯文），足徵被告及證人戊○○前揭所述其等間有交易毒品甲基安非他命等情，並非無稽。
⒋雖證人戊○○於本院審理時改稱：伊是委託被告，叫他幫忙
拿，伊都有跟被告去買，藥頭直接把藥拿出來再給錢云云。惟此部分證詞與其先後於警、偵訊中所述內容不符，且其亦供稱：伊現在進到苗所以後，裡面同學就問伊的事情，伊就跟他們講，他們就說這種事情下次有開庭的話，就全部講出來，不要照警察那邊講法，他說這樣對你自己比較好，而且也對乙○○也比較好，不要害到人家等情（見本院卷㈡第15
9頁），顯見證人戊○○於本院審理時之證詞，已因遭受不當外力干擾、內在之壓力，而有迴護被告之高度風險，其先前陳述顯較為可信。況且，證人戊○○與被告無仇恨怨隙，此為被告所不否認，證人戊○○應無設詞陷害被告之虞。本院因認證人戊○○及被告前揭販賣甲基安非他命之情節為真，堪以採信。另被告於檢察官98年1月19日偵查時雖供稱：
97年12月9日，戊○○打電話問有沒有「粗的」，他是以1千元代價跟伊購買，當日是約在伊的租屋處，如果是在租屋處就是有拿錢給伊等語，惟其於警詢時已供稱：已經不記得是否有交易，且證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時均證稱：當天約定好之後，被告並未到伊工作室等語，衡情被告因與他人交易次數頻繁，就當日經過，記憶顯較之僅與被告有數次交易之戊○○不清楚，是觀諸上情，應以證人戊○○所證情節較為可信，因認當次交易僅止於未遂階段，附此說明。
㈧被告既一再否認有為前揭販賣海洛因、甲基安非他命之行為
，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦皆無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。本案被告所為販賣毒品犯行，雖因被告矢口否認犯行而無法獲悉其原取得毒品之確實重量、純度及價格，且因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品海洛因所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告與證人辛○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○並非至親，且渠等均證述向被告購買海洛因、甲基安非他命時，有交付財物，故均屬有償之行為，而被告倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而分別販賣海洛因、甲基安非他命予證人辛○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日公
布修正，並已生效。是被告行為後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之條文將併科罰金之數額提高，對被告並非有利，本案被告復無毒品危害防制條例其他規定應減輕刑罰之事由。從而，依刑法第2條第1項之規定比較新舊法之結果，修正後之法律規定並未較有利於被告，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例處斷。㈡按海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品。又按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為（參最高法院96年臺上字第2950號判決意旨）。是核被告乙○○就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。其施用前持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，皆為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一施用行為，同時吸食第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。其就附表一所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪；同條第6項、第２項之販賣第二級毒品未遂罪（所犯各次罪名詳如附表一所犯罪名及處罰欄所示）。其就附表二所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告因轉讓而持有海洛因；為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於97年12月9日與許偉智已就買賣甲基安非他命之數量、價格、交易地點達成協議，自屬已經著手於販賣甲基安非他命之行為，惟因被告未交付毒品而未遂，應成立未遂犯，並依刑法第25條第2項之規定，就該部分減輕其刑。再被告於附表一編號三部分，係以一行為，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。另被告所犯施用毒品、附表編號一所示之販賣第一、二級毒品既遂、未遂，及如附表二所示之轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告前有如事實欄一所示之刑案科刑及執行紀錄，於97年
1月3日執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用毒品、販賣第一、二級毒品既、未遂、轉讓第一級毒品罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並就附表一編號十一部分，先加後減之。
㈣再被告雖抗辯稱：其所涉施用第一、二級毒品之犯行，應係
自首而發覺云云。惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（參照最高法院97年度臺上字第4509號、86年度臺上字第1133號等判決意旨）。經查：本案被告於98年1月19日坦承「施用毒品」犯罪以前，苗栗縣警察局頭份分局員警即已因監聽0000000000號、0000000000號等電話所得情資，佐以被告有施用毒品之前案紀錄，已有合理懷疑被告除涉嫌「販賣毒品」以外，亦有「施用毒品」之犯罪嫌疑，並非毫無根據之主觀臆測，且員警並依上開事證，於98年1月15日向本院聲請對被告位於「苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號」、「苗栗縣頭份鎮興隆里國泰新村12
7號」住居處所實施搜索，此業據本院核閱本院98年度聲搜字第41號案卷無訛，益徵警方人員早於被告主動供出施用毒品犯行前，即已掌握有確切之根據而合理懷疑被告涉嫌施用毒品，並將之列為偵查之對象，而欲對其居住處所實施搜索，揆諸上開判例意旨，被告施用毒品罪行已為有偵查犯罪權之警員所發覺，其嗣後於員警製作筆錄時坦承其施用毒品犯行，僅能認係自白而非自首，核與刑法第62條「有偵查權限之機關尚未發覺其犯罪嫌疑」之要件不符，故被告主張其係自首施用毒品之犯行，尚無足採。另被告雖於曾於98年1月19日警詢時及98年2月27日檢察官偵查時供述：伊所販賣的毒品係向綽號「雞毛」之男子購買，「雞毛」胖胖的，左側嘴角下有一個痣，身高約170公分，理平頭，沒有戴眼鏡，沒有刺青，住在苗栗縣頭份鎮土牛里土牛橋附近，伊都是在苗栗縣頭份鎮「圓寶」遊藝場跟他交易等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度他字第876號卷第28頁、同署98年度偵字第489號卷第140-141頁），而警方雖依其供述追查綽號「雞毛」之男子，得知綽號「雞毛」之男子真實姓名為己○○，然己○○早於被告指述前之97年5月2日即為警查獲販賣毒品，並經法院判處罪刑在案；且己○○雖復於98年2月
4日、98年2月18日經警查獲其持有毒品，惟查獲過程均係因苗栗縣警察局頭份分局員警執行巡邏勤務時，因己○○形跡可疑，經員警盤查而查獲，顯與被告前揭供述無關，且己○○於警詢時供稱查獲之毒品係供自己施用，否認販賣毒品，而未具體查獲綽號「雞毛」之己○○有何販賣毒品之事證等情，有苗栗縣警察局頭份分局偵查佐羅銘煌職務報告、苗栗縣警察局頭份分局97年6月23日苗份警偵字第0970011477號、98年2月5日苗份警偵字第0980002137號、98年2月18日苗份警偵字第0980003080號刑事案件報告書及己○○之前案紀錄表在卷足稽（見同署98年度偵字第489號卷第147-15
6頁、本院卷㈡第285-312頁），是己○○所涉上開違反毒品危害防制條例案件之破獲，與被告之「供出來源」間，並無相當的因果關係。況且被告於本院審理時供稱：伊在苗栗縣警察局頭份分局製作筆錄時說毒品來自綽號「雞毛」之己○○，是頭份分局之員警叫伊講毒品是「雞毛」的，伊不清楚毒品來源等語（見本院卷㈡第321、325-327頁），益徵被告並未供出毒品來源，自無修正前毒品危害防制條例第17條或修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用餘地，併此敘明。
㈤被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固戕害他人之身心
，惟毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為販賣海洛因之犯行數量尚微，次數非多，被告從中所圖得之利益尤非至鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，即本案尚屬施用毒品者彼此間互供有無之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之真正毒梟有間，倘不論其情節輕重，而一律論處販賣第一級毒品罪之法定本刑「死刑」或「無期徒刑」，尚嫌過重，並有傷人民對法律之情感，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，在客觀上應足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告附表一編號一至十所示之販賣第一級毒品犯行，各予以酌量減輕其刑，並均就法定罰金刑部分先加後減之。㈥爰審酌被告前即因施用毒品案件多次進出監獄，卻仍不戒除
毒癮，顯無悔改之意，惟施用毒品係自戕行為，對他人危害尚輕，犯後坦承施用毒品犯行；又明知海洛因、甲基安非他命危害至大，施用者不僅殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告為圖營利，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，仍販毒使之蔓延，又轉讓毒品予他人施用，危害他人及社會甚鉅，然其販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪次數與販賣對象非多，販賣毒品交易金額每次僅500元、1,000元，犯罪所得有限，復考量其犯罪動機、手段、販賣毒品期間、素行不佳、犯後除否認犯行外，尚一再飾詞推諉，任意攻詰，絲毫未見悔意，態度惡劣等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第
5款規定，定其應執行之刑。
四、沒收之說明㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照），且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度臺上字第5227號判決）。據此，被告如附表一編號一至十、十二「犯罪所得」欄所示之未扣案販賣毒品所得共8,500元，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於各次販毒犯行主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告如附表一編號十一部分，因交易未完成而無所得，自無諭知沒收或抵償之問題，附此敘明。
㈡再按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒
收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段即是（最高法院96年度臺上字第7069號判決可資參照）。查：
扣案之銀色MOTOROLA廠牌行動電話1支（含0000000000號SI
M卡1張），雖係被告用以聯繫販賣毒品所用，惟其內置之0000000000號SIM卡，係被告之友人張莉苓所申辦，非被告所有，此業據被告供明在卷（見本院卷㈡第240頁），並有通聯調閱查詢單附卷可參（見本院97年度聲監字第444號卷第125頁），故僅被告所有之銀色MOTOROLA廠牌行動電話機具1支（不含0000000000號SIM卡），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該販賣毒品犯行主文項下宣告沒收。至於扣案之MOTOROLA廠牌V361型之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），雖均係被告所有，惟非供被告用以為本案如附表一、二所示之犯罪使用或犯罪所得，自無從宣告沒收，附此說明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○除上述業經認定販賣予辛○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、許偉智之各次販賣毒品犯行外（詳如附表一所示），另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具，分別在附表三所示之時間、地點，以如附表所示之方式，販賣第一級毒品予辛○○、壬○○、丙○○；販賣第二級毒品予丙○○，藉此牟利。因認被告乙○○尚涉有如附表三所示之違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，此有最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號等判例要旨足憑。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨可資參照。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院96年臺上字第1029號判決意旨）。
三、訊據被告乙○○堅決否認有附表三所示之販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊固有與證人辛○○、壬○○、丙○○通話，但並沒有賣毒品給他們等語。經查：
㈠被訴販賣第一級毒品海洛因予辛○○（即附表三編號一）部分：
⒈公訴人認被告犯上開販賣第一級毒品犯行，無非以證人辛○○於警詢、偵訊中之證詞為據。惟查：
⑴證人辛○○固於偵訊時指證：97年12月21日上午10時至11
時，伊以0000000000號行動電話跟被告聯絡，約在苗栗縣竹 南鎮燦坤 電子之店門口，跟被告購買海洛因，價格500元1包，約0.2公克，是被告自己一個人來賣等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度他字第876號卷第156頁）；惟其於警詢時證稱：伊通常都是以0000000000號行動電話撥打被告乙000000000000號行動電話向被告買毒品，販賣價格為海洛因1小包1,000元，在小包一點的就500元，伊大概向被告購買1-2次毒品，最近一次是在97年12月10幾日（見同署97年度他字第876號卷第41頁）；復於本院審理時證稱：伊不是跟被告買，是跟被告的朋友買等語（見本院卷㈡第30頁），其先後於警詢、偵訊及本院審理時證述內容，均不相同，顯有瑕疵可指，已難據信。⑵再者，證人辛○○於偵查中係證述：97年12月21日上午10
時至11時向被告購買海洛因，係以其行動電話與被告0000000000號行動電話聯絡，惟觀諸卷附之被告使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，97年12月21日上午10時至11時間，該門號並無與證人辛○○使用之0000000000號行動電話通話之譯文紀錄，顯見證人辛○○前揭於偵查中證述與事證並不相符；且復無其他積極證據足資認定證人辛○○曾於97年12月21日上午10時至11時，向被告購買海洛因，此部分尚無從僅憑證人辛○○前揭有瑕疵之指證，即遽為不利被告之認定。
㈡被訴販賣第一級毒品海洛因予壬○○（即附表三編號二至四）部分：
⒈公訴人認被告犯上開販賣第一級毒品犯行，無非以證人壬○
○於警詢、偵訊中之證詞及97年12月27日下午3時52分21秒至3時54分46秒被告與壬○○之通訊監察譯文為主要論據。
惟查：
⑴證人壬○○於警詢、偵查中固均證稱：在97年12月7日上
午7時5分10秒至8分41秒之監聽譯文所顯示之通話前約同日上午6時許，伊有去被告親民工專附近的租屋處，向被告購買海洛因1,000元，數量1包，而97年12月21日凌晨1時56分32秒至1時57分49秒之監聽譯文內容，是伊以女友徐詩婷之手錶跟被告換500元之海洛因，結果被告不肯，所以沒有交易，但97年12月22、23日上午11時許，伊去被告女友張莉苓住處前與被告交易，以手錶向被告換50
0元之海洛因，重量不清楚等語（見同署98年度偵字第48
9號卷第6頁背面、第7頁背面-8頁、24-25頁），惟證人壬○○於本院審理時已改稱：係與被告合資購買等語（見本院卷㈡第56頁），且卷內僅有97年12月19日之通訊監聽譯文足以佐證被告該次販賣毒品犯行，至被告前述如附表三編號二、三所示販賣毒品犯行僅有證人壬○○於警詢、偵查中之指證，而無其他補強證據，尚難認已達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人壬○○不利於被告之指證為真實之程度。
⑵又附表三編號四部分固據證人壬○○於偵查中證稱：97年
12月27日下午3時52分21秒至3時54分46秒監聽譯文之內容，係伊與女友徐詩婷在新竹打電話給被告要跟他買1,00
0元之毒品海洛因，被告說他沒有貨，要先跟朋友拿，後來伊跟他買1小包，這一次交易是約在頭份鎮東園飯店前，時間約當日下午4點多，但後來伊沒有給錢，先欠他等語（見同署98年度偵字第489號卷第25頁背面-26頁）；然其於警詢時係證述：該97年12月27日下午3時52分21秒至3時54分46秒之監聽譯文內容，係伊與女友徐詩婷在新竹打電話給被告要買3,000元海洛因，當日伊一直等被告電話，結果他都沒有跟伊連絡，所以沒有交易等語（見偵字第489號卷第8頁背面-9頁），其先後證述情節顯不相同，已難僅憑證人壬○○偵查中之上開證詞為據，認定被告確於97年12月27日下午4時許有販賣第一級毒品與證人壬○○。再觀諸被告所使用之0000000000號行動電話與證人壬○○所使用0000000000號行動電話於97年12月27日下午3時52分至54分46秒之通訊監察譯文，內容略為：「A（乙○○）：你在哪裡？B（壬○○）：家裡阿。A：你要怎樣的？B：還有怎樣的？A：女孩子。B：還有怎樣的？A：女孩子。B：嗯。A：是不是啦。B：ㄟ。A：
多少？81？B：嗯。A：好不好？B：好。A：我要去拿我的東西阿。B：好！你要過來是嗎？A：我拿過去給你阿，你在哪邊？B：我家阿。A： 阿元 （音譯），我現在很艱苦喔，你要給我現金喔。B：嗯。A：啊？B：ㄟ啊？A：啊？B：（換給第三人接聽，女性聲音）喂。A：
我生活很艱苦喔，你要給我現金喔。B：是喔，等我下班回來可以嗎？A：你現金有多少啦？B：下班給你啦，不會騙你啦。A：我說你現在現金有多少？B：我現在現金不夠啊，就沒有啊。A：現金不夠多少啊。B：就沒有勒，今天才要去上班而已。A：因為我這也是先跟朋友拿的啊。B：不會騙你啦，你幾點要錢？A：問題是我現在先跟朋友拿，拿出來的話，我拿過去給你們，回來我就要…（語意不清）了阿。B：是喔。A：嘿阿，因為我的錢全部被人家柪走了。B（以下持機人為阿元、男）啊。A：
我的錢全部被人家柪走了。B：被誰柪走？A：我身上沒半毛錢了。B：沒有，他下班回來就給你，不會騙你啦，在一起那麼久了，不會騙你啦。A：我知道你不會騙我，但是我現在要給人交代。B：好啦，不然我也沒辦法了。
」（見98年度偵字第489號卷第14頁），是依上開譯文內容固能認為被告與證人壬○○有談及購買毒品海洛因乙事，但未能確認事後確已達成買賣合意，而確有實際交易行為；且該次通話譯文內容，證人壬○○於被告詢問「你在哪裡」時，係回稱「家裡啊」，而證人壬○○住處係在苗栗縣○○鎮○○路○○巷○號，亦與其前揭證述當日係與女友「在新竹打電話給被告」乙節，互有齟齬。從而，自難依證人壬○○前後不一有瑕疵之證詞及上開內容不明確之通訊監察譯文內容，遽認被告確有附表三編號四所示販賣海洛因毒品給證人壬○○之犯行。
㈢被訴販賣第一、二級毒品海洛因予丙○○（即附表三編號五、六）部分：
⒈公訴人認被告犯該部分販賣第一、二級毒品犯行，無非以證
人丙○○於警詢、偵訊中之證詞及98年12月28日上午5時19分48秒至5時20分56秒、同日上午5時45分44秒至5時46分38秒被告與丙○○之通訊監察譯文為主要論據。惟查：
⑴證人丙○○於警詢、偵查中雖均證述：97年12月28日上午
5時19分48秒至5時20分56秒譯文，係伊要跟被告購買2,
000元的毒品安非他命，98年12月28日上午5時45分44秒至5時46分38秒譯文，被告叫他朋友將1,000元的毒品海洛因拿給伊，伊將1,000元交給他朋友，係約在信東路上的頭聯社碰面等語（見同署98年度偵字第489號卷第31-3
2、73-74頁），然依其前揭所述情節，其於97年12月28日上午6時30分，在苗栗縣○○鎮○○路頭聯社前，與被告交易甲基安非他命時，其早於交易前之98年12月28日上午5時45分44秒至5時46分38秒與被告聯繫購買海洛因乙事，倘被告確有於97年12月28日上午6時30分販售甲基安非他命予證人丙○○，依常理而言，被告自應一併交付證人丙○○於98年12月28日上午5時45分44秒至5時46分38秒向被告購買之海洛因，豈有甫與證人丙○○交易甲基安非他命，又於不到10分鐘之時間，再透過友人交付海洛因與證人丙○○，顯與常情有違。再依證人丙○○前揭證述，於97年12月28日上午6時40分，在苗栗縣○○鎮○○路頭聯社前，係被告委託友人前來交付海洛因，因為被告人在竹南，然而，被告甫於10分鐘前與其交易，又豈會因人在竹南而須委託友人交付海洛因？其所述顯與事證不相符合，自難遽以採信。
⑵另檢察官所舉之被告所使用之0000000000號行動電話與證
人丙○○使用0000000000號行動電話於97年12月28日之通訊監察譯文，其內容為：「A（乙○○）：東西很好ㄚ。
B（丙○○）我朋友這邊，你那邊如果沒有接到的話，我這邊幾千塊可以跟他拿2個阿。A：東西很好。B：阿？
A：東西很好。B：用粗的啊。A：嗯，喂東西很好。B：啊，你1個就可以拿回去給 興哥 啊，1個有沒有，留起來出啊，懂意思嘛？你這樣又可以交代。A：我說東西很好。B：啊？A：東西很好。B：怎樣啊？A：東西很好。B：錢就是沒有，東西我朋友那邊有啊…(語意不清)可以拿2個阿。要不然不夠錢怎麼辦？A：你先等一下，先掛掉好不好。B：怎樣啊。A：你先掛掉一下好不好，我在朋友這邊。B：嗯。」，依該監聽譯文，證人丙○○並無提及欲向被告購買甲基安非他命之言語，反可認為證人丙○○另有取得毒品之管道，並告知被告其可向朋友拿，可知上開通訊監察內容無法作為證人丙○○於97年12月28日上午6時30分與被告買賣甲基安非他命之佐證。又98年12月28日上午5時45分44秒至5時46分38秒之通訊監察譯文內容則係：「A（乙○○）：你過來拿嗎？B（丙○○）：啊。A：你現在有車子嗎？B：怎樣，過去哪裡拿，我又沒有車子。A：因為我給人家載出來啦。B：那你的車子勒？A：我車子在親民工專那裡ㄚ？B：那麼遠喔，那要怎麼去，我又沒有車子。你在哪裡？A：我在朋友這邊啊。B：我怎麼知道你朋友在哪裡。A：竹南啊。B：哪裡？A：竹南啊。B：竹南。A：你在哪邊？B：家裡了啦，我跑回來家裡了啦。A：我電話又打不得，我實在會氣死了。B：你現在可不可以想辦法過來。A：我叫叫看啦。」，並無交易毒品種類、數量、金額之相關暗語，亦無法得知事後是否確有面見、交易之情形，故亦無法憑證人丙○○一人與常理不符之指述，及無法補強證人丙○○證詞真實性之通訊監察譯文，即認被告確有於「上揭時地」販賣甲基安非他命、海洛因予丙○○之犯行。
五、綜上所述，檢察官就被告被訴如附表三所示事實所提出之證據方法，因不能充足證明被告確有犯上述如附表三所示之販賣第一、二級毒品犯行，而至一般人均可無所懷疑，得確信為真實之程度。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分販賣毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭條文及判例意旨，應就此部分諭知被告均無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4第1項、第2項、第6項，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國99年3月4日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官顏苾涵法官林佩儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲君中華民國99年3月4日附錄論罪科刑法條98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行正院定之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：（販賣第一、二級毒品部分）
┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┬─────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│毒品種類、│販賣過程│所犯罪名及││││││數量、交易││宣告刑││││││金額(新台││││││││幣)│││├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│一│辛○○│97年12月│苗栗縣頭│海洛因1包│辛○○以其│乙○○販賣││││15日16│份鎮頭份│（約0.2公│所使用之09│第一級毒品││││時45分許│交流道「│克）500元│00000000號│，累犯，處│││││國軒汽車││行動電話，│有期徒刑拾│││││修理廠」││撥打乙○○│ 陸年 。未扣│││││附近││所用091710│案販賣毒品│││││││0642號行動│所得新臺幣│││││││電話門號，│伍佰元沒收│││││││約定購買左│，如全部或│││││││列數量、金│一部不能沒│││││││額之毒品，│收時，以其│││││││再由乙○○│財產抵償之│││││││於左列時地│；扣案MOTO│││││││，交付予黃│ROLA廠牌銀│││││││文威。│色行動電話││││││││機具壹支（││││││││不含其內門││││││││號00000000││││││││42號SIM卡││││││││）沒收。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│二│壬○○│97年12月│苗栗縣竹│海洛因1包│壬○○以使│乙○○販賣││││19日17│南鎮頂大│1,000元│用之行動電│第一級毒品││││時30分許│埔頂埔國││話，撥打石│，累犯，處│││││小前││東峰所用09│有期徒刑拾│││││││00000000號│陸年。未扣│││││││行動電話門│案販賣毒品│││││││號，約定購│所得新臺幣│││││││買左列數量│壹仟元沒收│││││││、金額之毒│，如全部或│││││││品，再由石│一部不能沒│││││││東峰於左列│收時，以其│││││││時地，交付│財產抵償之│││││││予壬○○。│；扣案MOTO││││││││ROLA廠牌銀││││││││色行動電話││││││││機具壹支（││││││││不含其內門││││││││號00000000││││││││42號SIM卡││││││││）沒收。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│三│丁○○│97年12月│苗栗縣頭│海洛因1包│丁○○以其│乙○○販賣││││13日13│份鎮親民│1,000元。│所使用之│第一級毒品││││時30分許│路257號││0000000000│，累犯，處│││││乙○○租│甲基安非他│號行動電話│有期徒刑拾│││││屋處前│命1包│，撥打 石東 │陸年。未扣││││││1,000元。│峰所用0917│案販賣毒品│││││││100642號行│所得新臺幣│││││││動電話門號│貳仟元沒收│││││││，約定購買│，如全部或│││││││左列數量、│一部不能沒│││││││金額之毒品│收時，以其│││││││，再由石東│財產抵償之│││││││峰於左列時│；扣案MOTO│││││││地，交付予│ROLA廠牌銀│││││││丁○○。│色行動電話││││││││機具壹支（││││││││不含其內門││││││││號00000000││││││││42號SIM卡││││││││）沒收。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│四│丁○○│97年12月│苗栗縣三│海洛因1包│丁○○以其│乙○○販賣││││16日7時│灣鄉三灣│1,000元│所使用之09│第一級毒品││││47分許│國中前││00000000號│，累犯，處│││││││行動電話，│有期徒刑拾│││││││撥打乙○○│陸年。未扣│││││││所用091710│案販賣毒品│││││││0642號行動│所得新臺幣│││││││電話門號，│壹仟元沒收│││││││約定購買左│，如全部或│││││││列數量、金│一部不能沒│││││││額之毒品，│收時，以其│││││││再由乙○○│財產抵償之│││││││於左列時地│；扣案MOTO│││││││，交付予范│ROLA廠牌銀│││││││ 志豐 。│色行動電話││││││││機具壹支（││││││││不含其內門││││││││號00000000││││││││42號SIM卡││││││││）沒收。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│五│甲○○│97年12月│苗栗縣頭│海洛因1包│甲○○以其│乙○○販賣││││19日14時│份鎮斗煥│500元│所使用之09│第一級毒品││││40分許│坪往三灣││00000000號│，累犯，處│││││替代道路││行動電話，│有期徒刑拾│││││對面眼鏡││撥打乙○○│陸年。未扣│││││行前││所用091710│案販賣毒品│││││││0642號行動│所得新臺幣│││││││電話門號，│伍佰元沒收│││││││約定購買左│，如全部或│││││││列數量、金│一部不能沒│││││││額之毒品，│收時，以其│││││││再由乙○○│財產抵償之│││││││於左列時地│；扣案MOTO│││││││，交付予古│ROLA廠牌銀│││││││欣巧。│色行動電話││││││││機具壹支（││││││││不含其內門││││││││號00000000││││││││42號SIM卡││││││││）沒收。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│六│甲○○│97年12月│苗栗縣竹│海洛因1包│甲○○以其│乙○○販賣││││20日11│南鎮公義│500元│所使用之09│第一級毒品││││時許│路寶萊德││00000000號│，累犯，處│││││電子廠旁││行動電話，│有期徒刑拾│││││之加油站││撥打乙○○│陸年。未扣│││││││所用091710│案販賣毒品│││││││00642號行│所得新臺幣│││││││動電話門號│伍佰元沒收│││││││，約定購買│，如全部或│││││││左列數量、│一部不能沒│││││││金額之毒品│收時，以其│││││││，再由石東│財產抵償之│││││││峰於左列時│；扣案MOTO│││││││地，交付予│ROLA廠牌銀│││││││甲○○。│色行動電話││││││││機具壹支（││││││││不含其內門││││││││號00000000││││││││42號SIM卡││││││││）沒收。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│七│甲○○│97年12月│苗栗縣頭│海洛因1包│甲○○以其│乙○○販賣││││21日19時│份鎮最愛│500元│所使用之09│第一級毒品││││20分許│KTV酒店││00000000號│，累犯，處│││││前││行動電話，│有期徒刑拾│││││││撥打乙○○│陸年。未扣│││││││所用091710│案販賣毒品│││││││0642號行動│所得新臺幣│││││││電話門號，│伍佰元沒收│││││││約定購買左│，如全部或│││││││列數量、金│一部不能沒│││││││額之毒品，│收時，以其│││││││再由乙○○│財產抵償之│││││││於左列時地│；扣案MOTO│││││││，交付予古│ROLA廠牌銀│││││││欣巧。│色行動電話││││││││機具壹支（││││││││不含其內門││││││││號00000000││││││││42號SIM卡││││││││）沒收。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│八│甲○○│98年1月│苗栗縣頭│海洛因1包│甲○○以其│乙○○販賣││││3日18時│份鎮水源│1,000元│所使用之09│第一級毒品││││20分許│路(河背)││00000000號│，累犯，處│││││統一超商││行動電話，│有期徒刑拾│││││前││撥打乙○○│陸年。未扣│││││││所用091710│案販賣毒品│││││││0642號行動│所得新臺幣│││││││電話門號，│壹仟元沒收│││││││約定購買左│，如全部或│││││││列數量、金│一部不能沒│││││││額之毒品，│收時，以其│││││││再由乙○○│財產抵償之│││││││於左列時地│；扣案MOTO│││││││，交付予古│ROLA廠牌銀│││││││欣巧。│色行動電話││││││││機具壹支（││││││││不含其內門││││││││號00000000││││││││42號SIM卡││││││││）沒收。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│九│癸○○│97年12月│苗栗縣頭│海洛因1包│癸○○以其│乙○○販賣││││9日18時│份鎮親民│500元│所使用之09│第一級毒品││││21分許│路257號││00000000號│，累犯，處│││││乙○○租││行動電話撥│有期徒刑拾│││││屋處前││打乙○○所│陸年。未扣│││││││用00000000│案販賣毒品│││││││42號行動電│所得新臺幣│││││││話門號，約│伍佰元沒收│││││││定購買左列│，如全部或│││││││數量、金額│一部不能沒│││││││之毒品，再│收時，以其│││││││由乙○○於│財產抵償之│││││││左列時地，│；扣案MOTO│││││││交付予鍾興│ROLA廠牌銀│││││││諭。│色行動電話││││││││機具壹支（││││││││不含其內門││││││││號00000000││││││││42號SIM卡││││││││）沒收。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│十│癸○○│97年12月│苗栗縣頭│海洛因1包│癸○○以其│乙○○販賣││││17日18│份鎮親民│500元│所使用之09│第一級毒品││││時58分許│路257號││00000000號│，累犯，處│││││乙○○租││行動電話撥│有期徒刑拾│││││屋處前││打乙○○所│陸年。未扣│││││││用00000000│案販賣毒品│││││││42號行動電│所得新臺幣│││││││話門號，約│伍佰元沒收│││││││定購買左列│，如全部或│││││││數量、金額│一部不能沒│││││││之毒品，再│收時，以其│││││││由乙○○於│財產抵償之│││││││左列時地，│；扣案MOTO│││││││交付予鍾興│ROLA廠牌銀│││││││諭。│色行動電話││││││││機具壹支（││││││││不含其內門││││││││號00000000││││││││42號SIM卡││││││││）沒收。│├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│十一│戊○○│97年12月│苗栗縣頭│甲基安非他│戊○○以其│乙○○販賣││││9日19時│份鎮學府│命1包│所使用之09│第二級毒品││││27分許│路103號│1,000元│00000000號│未遂，累犯│││││戊○○之││行動電話，│，處有期徒│││││工作室││撥打乙○○│刑肆年。扣│││││││所用091710│案MOTOROLA│││││││0642號行動│廠牌銀色行│││││││電話門號，│動電話機具│││││││約定購買左│壹支（不含│││││││列數量、金│其內門號│││││││額之毒品，│0000000000│││││││惟乙○○並│號SIM卡）│││││││未至左列約│沒收。│││││││定交易地點││││││││交付予 徐偉 ││││││││智。││├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤│十二│戊○○│97年12月│苗栗縣頭│甲基安非他│戊○○以其│乙○○販賣││││17日2時│份鎮親民│命1包500元│所使用之09│第二級毒品││││48分許│路257號│。│00000000號│，累犯，處│││││乙○○租││行動電話撥│有期徒刑柒│││││屋處前│（戊○○以│打乙○○所│年捌月。未││││││為被告購買│用00000000│扣案販賣毒││││││電子磅秤方│42號行動電│品所得新臺││││││式抵償）│話門號，約│幣伍佰元沒│││││││定購買左列│收，如全部│││││││數量、金額│或一部不能│││││││之毒品，再│沒收時，以│││││││由乙○○於│其財產抵償│││││││左列時地，│之；扣案│││││││交付予徐偉│MOTOROLA│││││││智。│廠牌銀色行││││││││動電話機具││││││││壹支（不含││││││││其內門號││││││││0000000000││││││││號SIM卡）││││││││沒收。│└──┴────┴────┴────┴─────┴─────┴─────┘附表二：（轉讓毒品部分）
┌──┬────┬─────┬────┬────┬──────┬────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓毒品│轉讓經過│所犯罪名││││││種類及數││及宣告刑││││││量│││├──┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤│一│丁○○│97年12月16│苗栗縣頭│海洛因1│丁○○幫石東│乙○○轉││││日7時47分│份鎮親民│包│峰購買注射針│讓第一級││││許│路257號││筒後，於左列│毒品，累│││││乙○○租││時地，由石東│犯，處有│││││屋處││峰免費提供范│期徒刑壹│││││││志豐施打左列│年陸月。│││││││毒品。││└──┴────┴─────┴────┴────┴──────┴────┘附表三：（無罪部分）
┌──┬────┬──────┬────┬──────┬────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│毒品種類、數│販賣過程││││││量、交易金額│││││││(新台幣)││├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│一│辛○○│97年12月21日│苗栗縣竹│海洛因1包（│辛○○撥打乙○○││││10、11時許│南鎮燦坤│約0.2公克）│所用0000000000號│││││電子店門│500元│行動電話門號，約│││││口││定購買左列毒品，│││││││再由乙○○於左列│││││││時地，交付予 黃文 │││││││威。│├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│二│壬○○│97年12月7日│苗栗縣頭│海洛因1包│壬○○於左列時地││││6時許│份鎮親民│1,000元│，以左列金額，向│││││路257號││乙○○購買左列毒│││││乙○○租││品，並由乙○○交│││││屋處││付予壬○○。│├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│三│壬○○│97年12月22、│苗栗縣頭│海洛因1包，│壬○○於左列時地││││23日11時許│ 份鎮新華 │手錶1支(相│，以手錶向乙○○│││││里三角仔│當於500元)│換取左列數量之毒│││││48之6號││品，並由乙○○交│││││乙○○女││付予壬○○。│││││友住處│││├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│四│壬○○│97年12月27日│苗栗縣頭│海洛因1包│壬○○撥打乙○○││││16時許│份鎮東園│1,000元│所用0000000000│││││飯店前││號（起訴書誤載為│││││││0000000000號）行│││││││動電話門號，約定│││││││購買左列毒品，再│││││││由乙○○於左列時│││││││地，交付予壬○○│││││││。│├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│五│丙○○│97年12月28日│苗栗縣頭│甲基安非他命│丙○○撥打乙○○││││6時30分許│ 份鎮信東 │1包2,000元│所用0000000000號│││││路頭聯社│。│行動電話門號，約│││││前││定購買左列毒品，│││││││再由乙○○於左列│││││││時地，交付予 邱照 │││││││芬。│├──┼────┼──────┼────┼──────┼────────┤│六│丙○○│97年12月28日│苗栗縣頭│海洛因1包│丙○○撥打乙○○││││6時40分許│份鎮信東│1,000元。│所用0000000000號│││││路頭聯社││行動電話門號，約│││││前││定購買左列毒品，│││││││再由乙○○委託友│││││││人於左列時地，交│││││││付予丙○○。│└──┴────┴──────┴────┴──────┴────────┘