臺灣高等法院111年度上訴字第4494號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4494號刑事判決

裁判日期：民國112年06月07日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4494號上訴人即被告 汪順功 選任辯護人 尤文粲 律師
閻道至 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴緝字第15號，中華民國111年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第21691、23
778、23779號），提起上訴，本判決如下：
主文原判決關於其事實欄一㈣所示汪順功持有第二級毒品部分撤銷。
汪順功持有第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號7所示之物沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、汪順功於民國102年間，經營址設新北市○○區○○路0段00號0樓之檳榔攤（下稱本案檳榔攤），僱用 黃建華 （綽號「 小董 」，所犯共同販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品部分，均經法院判處罪刑確定）、 許夢 如（所犯共同意圖販賣而持有第三級毒品部分，業經法院判處罪刑確定，已歿）為員工，並與黃建華共同居住在斯時位於新北市○○區○○路0段00之0號0樓之住處（下稱○○路0樓住處），另提供本案檳榔攤後方之房間供 許夢如 居住。汪順功知悉3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、 芬納西泮 及愷他命分別為毒品危害防制條例所定之第
二、三級毒品，不得非法持有、販賣、意圖販賣而持有，而分別為下列之犯行：
㈠汪順功基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於102年8月11日
晚間7、8時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 游依玲 聯繫毒品交易事宜， 汪順功旋 於同日晚間8時許，在○○路0樓住處內，以新臺幣（下同）3,500元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮成分之「鴛鴦咖啡包」5包予游依玲。
㈡汪順功與黃建華共同基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他
命）以營利之犯意聯絡，於102年8月15日凌晨0時至1時許，由汪順功以其持用之門號0000000000號行動電話與 何莉莉 聯繫毒品交易事宜，達成以500元價格購買愷他命1包之合意後，汪順功旋將愷他命1包交由黃建華攜至新北市三重區三和夜市附近之「屈臣氏」商店前交予何莉莉，並向何莉莉收取毒品價金500元，嗣黃建華返回○○路0樓住處再將現金500元交予汪順功。
㈢汪順功與黃建華、許夢如共同基於意圖販賣而持有第三級毒
品之犯意聯絡，先由汪順功於某不詳時日，取得如附表一編號1至5所示之愷他命、含第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮成分「鴛鴦咖啡包」而持有之，並於102年10月29日晚間9、10時許，將如附表一編號1至3所示之愷他命交由黃建華、許夢如加以分裝，擬伺機出售予不特定人以牟利。
㈣汪順功基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時、地，取得如
附表一編號7所示之第二級毒品後，置於○○路0樓住處而持有之。
㈤嗣經警持原審法院核發之搜索票前往本案檳榔攤、○○路0樓住處執行搜索，並扣得如附表一所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
一、本院審理範圍本案檢察官以上訴人即被告汪順功就起訴書犯罪事實欄一㈠㈡部分均涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，就起訴書犯罪事實欄二部分涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，就起訴書犯罪事實欄三部分涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌，就起訴書犯罪事實欄四部分涉犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，提起公訴。
經原審審理後，認被告就起訴書犯罪事實欄一㈠㈡（即原判決事實欄一㈠㈡）部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（共2罪），就起訴書犯罪事實欄三（即原判決事實欄一㈢）部分，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，就起訴書犯罪事實四（即原判決事實欄一㈣）部分，涉犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；至起訴書犯罪事實欄二、三所示、被訴違反毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌及毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等部分，均為無罪之諭知。被告不服，提起上訴，檢察官則未上訴，故本院僅就原判決有罪部分加以審理，合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告及辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第139、140、220至223頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
三、認定事實所憑之證據及理由㈠事實欄一㈠、㈡部分：
⒈事實欄一㈠部分之犯罪事實，業據被告於原審審理時及本院準
備程序時坦承不諱（見原審訴緝卷第468頁，本院卷第137頁），核與證人游依玲證述情節大致相符（見102年度偵字第21691號卷【下稱偵21691卷】第21、22、98、99頁，102年度偵字第23778號卷【下稱偵23778卷】第195至197頁），並有102年8月11日及同年月12日之通訊監察譯文、原審法院102年度聲監字第865號通訊監察書暨附件、電話附表等件附卷可參（見偵21691卷第84、144頁，偵23778卷第63至65頁）。是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
⒉事實欄一㈡部分之犯罪事實，業據被告於原審審理及本院準備
程序時均坦承不諱（見原審訴緝卷第468頁，本院卷第137頁），核與證人即共同被告黃建華、證人何莉莉證述情節均大致相符（見偵21691卷第154、155頁，偵23778卷第51、224、237、238頁，原審訴緝卷第450、451頁），並有102年8月15日之通訊監察譯文、原審102年度聲監字第865號通訊監察書暨附件、電話附表等件附卷可參（見偵21691卷第147頁，偵23778卷第63至65頁）。是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
⒊按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自價差、量差或品質異差，均非所問（最高法院109年度台上字第2508號判決意旨參照）。且毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，販賣毒品者茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此販賣者取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取價差或量差牟利無疑。被告與游依玲、何莉莉之間並無特別情誼之關係，茍非有利可圖，被告實無甘冒販毒重罪風險，復參以被告亦坦承其有販賣如事實欄一㈠所載第三級毒品「鴛鴦咖啡包」5包予游依玲及如事實欄一㈡所載愷他命1包予何莉莉等行為，益徵被告上開販賣第三級毒品予游依玲及何莉莉之行為，主觀上均具有販賣第三級毒品以營利之意圖，至為明確。
⒋綜上，被告確實有如事實欄一㈠、㈡所載販賣第三級毒品之犯行，此部分事證明確，被告之犯行均堪認定。
㈡事實欄一㈢部分：
⒈訊據被告固坦承持有如附表一編號1至5所示第三級毒品之事
實，惟否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：我持有這些第三級毒品是為了供己施用等語。辯護人則為其辯稱：卷內所存證據並無法證明被告有意圖販賣而持有之犯意等語。
⒉不爭執之事實：
⑴查被告於102年10月30日前某不詳時間，取得如附表一編號1
至5之第三級毒品而持有之，經警於102年10月30日，持原審法院核發之搜索票，前往○○路0樓住處執行搜索，當場扣得如附表一編號1至5之第三級毒品之事實，為被告所是認，並有原審法院之搜索票、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片附卷可查（見偵23778卷第109、110至113、121至125頁，偵21691卷第37至43頁），以及如附表一編號1至5所示之物扣案可證。
⑵該等扣案物品，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局
）以 拉曼 光譜法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗後，檢出含有如附表一編號1至5鑑定結果欄所示第三級毒品成分，亦有如附表一編號1至5所示之鑑定書在卷可參（卷證出處詳如附表一編號1至5鑑定書出處欄所示）。
⑶故被告客觀上確實持有如附表一編號1至5所示第三級毒品之行為，首堪認定。
⒊此部分之爭點厥為被告主觀上是否基於意圖販賣而持有上開
第三級毒品，而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定，茲分述如下：
⑴證人黃建華於偵查時證稱：○○路0樓住處及本案檳榔攤是被告
向他人承租，我跟被告同住在○○路0樓住處，本案檳榔攤及○○路0樓住處一共有4支監視器，1支是○○路0樓住處大門、1支是○○路0樓住處陽臺上對巷口照的監視器、1支是1樓大門、1支本案檳榔攤天花板對著內部照，前3支是用來防警察，最後1支是用來監看員工上下班狀況，如附表一編號1至5所示毒品都是被告所有，被告持有該等毒品的目的會自己吸食，也會出售他人使用，出售的毒品有安非他命、愷他命，「鴛鴦咖啡包」是102年暑假後開始賣，愷他命都是分裝好的，每包約5公克，販賣價1,500元，含有毒品成分的「鴛鴦咖啡包」每包800元，愷他命進價要看當時市場趨勢，進貨量高達50公克時，大約是18,000元，如果是100公克，大約是26,000至30,000元，「鴛鴦咖啡包」進貨的價格每包約400元，這些是我從被告講電話時聽到的，愷他命是被告在102年10月29日晚上，在○○路0樓住處客廳，將1大包夾鍊袋、重量約100公克左右的愷他命交給我與許夢如分裝，被告給我們夾鍊袋，以每包裝入5公克愷他命的方式分裝，如附表一編號4、5所示「鴛鴦咖啡包」是買入時就就分裝好的成品，販賣的對象包含游依玲、何莉莉，至於游依玲向被告購入「鴛鴦咖啡包」的價格，應該是被告給游依玲的優惠價，接近成本價，因為被告很喜歡在家裡開毒品趴，他很色，喜歡對傳播妹上下其手、亂摸，但傳播妹也可以因此跟被告買毒品時獲得較優惠之價格，所以才會這個價格等語（見偵23778卷第231至233頁），並有其手繪○○路0樓住處平面圖與監視器裝設位置圖在卷可稽；其於原審111年8月2日審理時證稱：被告曾經拿愷他命叫我分裝，分裝完後我就會交還給被告，因我曾經有幫被告到便利商店旁送毒品給何莉莉，因此我認為協助被告分裝的愷他命往後也會拿來販賣給其他人等語（見原審訴緝卷第449至451頁）。
⑵證人許夢如於103年1月21日接受檢察官偵訊時證稱：我先前
因為跟被告援交的時候認識的，我知道被告有販賣毒品給何莉莉，我曾幫被告分裝愷他命，5公克是1包，本件查獲的愷他命跟「鴛鴦咖啡包」都是被告會自己施用及販賣等語（見偵23778卷第256頁）。
⑶黃建華、許夢如上開證述內容，均一致證稱：如附表一編號1
至5所示之愷他命及第三級毒品「鴛鴦咖啡包」均為被告所有，被告確有將本件扣案之愷他命交由黃建華、許夢如分裝，愷他命以每包5公克裝入夾鍊袋的方式分裝，第三級毒品「鴛鴦咖啡包」則是購入時已包裝完整之成品，被告持有該等毒品除供己施用外，亦有販賣他人之意等情。渠2人所述被告指示渠等分裝愷他命之方式以及被告取得「鴛鴦咖啡包」之外觀情形，互核相符，此節亦與前述臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表及扣押物品照片所顯示，員警於○○路0樓住處當場查獲如附表一編號4、5所示之第三級毒品「鴛鴦咖啡包」，均已分裝完成且未開封，如附表一編號1、現場編號6至29所示之愷他命，均以夾鍊袋包裝，每包重量約5公克之情形相符；又黃建華所述－被告102年暑假後開始販賣「鴛鴦咖啡包」之時點，亦與被告如事實欄一㈠所示、販賣「鴛鴦咖啡包」予游依玲之犯罪時間一致；足見證人黃建華、許夢如所述均屬真實無訛。復參以，被告確實有如事實欄一㈠㈡所示、分別販賣「鴛鴦咖啡包」、愷他命予游依玲、何莉莉之犯行，已如前述。足徵被告持有附表一編號1至5之第三級毒品之目的，除為己施用外，更具有販賣第三級毒品予他人之意圖，其主觀上確實具有意圖販賣而持有之犯意明確。
⑷況被告於偵查時供稱：我於102年3、4月間，已積欠本案檳榔
攤、○○路0樓住處的房東4個月房租，也快被斷電，甚至有自殺的念頭等語（見偵21691卷第137、263頁）。可見被告自102年3月起，經濟狀況即陷入困境，惟本案扣得如附表一編號1至5之第三級毒品數量甚多、包裝完整、純度甚高、價值非低（依證人黃建華上述愷他命100公克裝約26,000元，50公克裝約18,000元，「鴛鴦咖啡包」每包400元之進價估算，附表一編號1至3所示之愷他命進價共計約88,000元，附表一編號4、5所示之「鴛鴦咖啡包」進價共計約20,800元，合計約108,800元），殊難想像被告處於經濟困窘之際，竟僅單純為供己施用，而自他人處購入或收取數量眾多、種類不同、價格昂貴之毒品，使己身承受大量經濟損失及為警逮捕之風險，實與常情不符。是以，綜合上述關於被告斯時之經濟生活狀況、客觀環境、證人證言及如附表一編號1至5所示第三級毒品扣案時之情形等情研判，堪認被告持有附表一編號1至5所示之第三級毒品非僅為供己施用，應係意圖販賣而持有第三級毒品，至為灼然。
⒋被告所辯不足採信之理由：
⑴被告雖一再辯稱：我持有該等第三級毒品係為自己施用，並
非意圖販賣而持有云云。然依其於警詢時供稱：我約每天吸食1至2次安非他命，是將安非他命放入吸食器後，用火烘烤玻璃球吸食器抵癮，至於愷他命我則是摻在香菸裡面吸食，平均每天抽10支K菸左右（見偵21691卷第6頁）。考量被告上述之毒品成癮程度、本案扣案毒品之重量，並衡以臺灣天候屬於海島型氣候，環境潮濕，物品若未妥善儲放，極易受潮滋生黴菌，施用毒品之人持有如此鉅量不同種類之毒品，若未謹慎保管即有受潮變質之虞，更自陷己身遭查獲之風險；況被告如欲供己施用，僅需每次依照自己所欲施用毒品之數量，任意取用即可，又何需大費周章，交由黃建華、許夢如2人，以每包5公克愷他命裝入夾鍊袋內之方式，仔細分裝達20餘包，故其所為上開辯解，顯屬虛妄，實難採信。
⑵辯護人雖為被告辯稱：本件僅有證人黃建華、許夢如之證述
，別無其他補強證據，不足以認定被告此部分犯行云云。惟被告確有事實欄一㈢所載意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，除據證人黃建華、許夢如證述明確外，核與本案查獲當時扣得如附表一編號1至5所示第三級毒品之包裝情形相符，復參以被告確實有如事實欄一㈠㈡所示販賣第三級毒品犯行，及綜合被告斯時經濟狀況等情，在在足證被告此部分犯行，故辯護人所為上開辯解，亦無可採。
⒌綜上，被告確實有如事實欄一㈢所載意圖販賣而持有第三級毒
品之犯行，被告及其辯護人所為上開辯解，均屬飾卸之詞，要無可採。此部分事證明確，被告之犯行均堪認定。
㈢事實欄一㈣部分：
⒈如事實欄一㈣所示之犯罪事實，業據被告於原審審理及本院準
備程序時坦承不諱（見原審訴緝卷第469頁，本院卷第137頁），有原審法院之搜索票、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片附卷可查（見偵23778卷第109、110至113、121至125頁，偵21691卷第37至43頁），並有如附表一編號7所示之物扣案可證，該等扣案物經送臺北市政府警察局以氣相層析質譜分析法鑑驗後，均檢出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分無訛，有如附表一編號7所示之鑑定書在卷足憑（卷證出處如附表一編號7鑑定書出處欄所示）。是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。故此部分事證明確，被告如事實欄一㈣所示之犯行堪以認定。
⒉又附表一編號7所示、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安
非他命成分之藍色藥錠之數量係2顆，有前開臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片及鑑定書在卷可參，起訴書誤載為1顆，應予更正，附此敘明。
四、論罪㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條先於104年2月4日修正公布；再於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行；同條例第11條、第17條則於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案應就罪刑暨與法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查：
⒈104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為
「5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，於104年2月4日修正為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，再於109年1月15日修正為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，經比較新舊法適用結果，修正後之規定非有利於被告，應適用被告行為時之104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
⒉修正前毒品危害防制條例第11條第2項之法定刑為「處2年以
下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金」，於109年1月15日修正為「處2年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金」，顯已提高罰金刑之法定最高刑度，經比較新舊法適用結果，修正後之規定非有利於被告，應適用被告行為時即109年1月15日修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，顯見修正後適用偵審自白減刑之要件較為嚴格，故應以修正前之規定較有利於被告。
㈡事實欄一㈠㈡：
⒈核被告此部分所為，均係犯104年2月4日修正前毒品危害防制
條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）。被告各次販賣前加重持有第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（此部分已為前開販賣第三級毒品罪所吸收，不另為新舊法之比較，附此敘明）。
⒉被告與黃建華，就犯罪事實欄一㈡之販賣第三級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢犯罪事實欄一㈢：
⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣
而持有第三級毒品罪，其加重持有第三級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪（此部分已為前開意圖販賣而持有第三級毒品罪所吸收，不另為新舊法之比較，附此敘明）。又被告具體持有之第三級毒品雖有4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮、愷他命之別，然抽象上均屬第三級毒品，被告基於意圖販賣而持有之單一犯意，同時持有上開不同種類之第三級毒品，進而侵害單一國民健康法益，並不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪，應論以單純一罪。
⒉被告與黃建華、許夢如就犯罪事實欄一㈢之意圖販賣而持有第
三級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣犯罪事實欄一㈣：
核被告就此部分所為，係犯109年1月15日修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈤被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥刑之加重、減輕事由適用與否：
⒈本件並無刑法第47條累犯規定之適用：
查被告前於⑴97年間，因違反臺灣地區及大陸地區人民關係條例案件，經原審法院以96年度訴字第382號判決判處應執行有期徒刑10月，緩刑4年確定，又於⑵98年間，因恐嚇取財案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第1648號判決判處有期徒刑9月，復經本院以98年度上易字第23號判決上訴駁回確定，前開⑴案件並經原審法院以98年度撤緩字第38號裁定撤銷緩刑宣告，上開2案件經本院以98年度聲字第3275號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於98年10月15日入監執行，嗣於99年10月1日縮短刑期假釋出監，假釋期間於100年1月21日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內各故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經查，被告前案為違反臺灣地區及大陸地區人民關係條例、恐嚇取財等案件，與本案被告所犯販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品及持有第二級毒品等罪之犯罪類型、行為態樣、侵害法益均不同，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案犯行對照其所犯罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，並無加重最低法定本刑之必要，爰不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：
⑴事實欄一㈠部分：
被告於偵查中、原審審理及本院準備程序時均自白此部分之犯行（見偵23778卷第206至208頁，原審訴緝卷第468至469頁，本院卷第137頁），核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，依法減輕其刑。
⑵事實欄一㈡部分：
被告雖於原審審理及本院準備程序時坦承此部分犯行（見原審訴緝卷第468至469頁，本院卷第137頁），惟其於偵查中並未自白此部分犯罪，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
⑶事實欄一㈢部分：
被告於偵查、審理中均未坦承有事實欄一㈢所載、意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，故此部分自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
⒊本件並無刑法第59條之適用：
被告之辯護人雖為其辯稱：考量被告販賣數量不多、金額不大，且已坦承犯行，請求就事實欄一㈠㈡㈣部分依刑法第59條規定為被告減輕其刑等語。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號判決意旨參照）。
被告明知毒品造成之惡害及對社會造成之潛在風險，且毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害日漸加劇，此乃立法者歷次修法提高毒品危害防制條例之法定刑意旨所在，被告為本案犯行時，已為智識健全之成年人，仍分別犯下本案販賣第三級毒品、持有第二級毒品等犯行，綜合上情，堪認被告犯罪當時，並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般同情，而無顯然可憫之情狀，更何況被告所犯如事實欄一㈣、109年1月15日修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金」，更無科以最低度刑仍嫌過重之情，故本件自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒋本件並無刑事妥速審判法第7條之適用：
被告上開犯行第一審繫屬日為103年2月27日，有原審法院蓋於臺北地檢署103年2月26日北檢治露102偵21691字第2051號函之收文章戳記載日期為憑（見原審訴字卷一第1頁），迄今均已逾8年，尚未判決確定。本院審酌被告於原審審理期間即103年10月後，即逃匿至大陸地區，經原審法院通緝後，迄111年4月16日，始返國接受審判，本案訴訟程序之延滯係屬被告個人事由所造成，此項延滯所生之不利益，不應由國家承受，亦無侵害被告受迅速審判之權利，故本件自無刑事妥速審判法第7條規定之適用。
五、上訴之判斷㈠上訴駁回部分（即事實欄一㈠㈡㈢部分）⒈原審本於同上見解，以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉
毒品戕害人之身體健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，不僅持有不同種類、大量毒品，更將毒品兜售他人以此牟利，並就其餘持有之毒品欲伺機販售予他人，助長毒品氾濫，對社會危害匪淺，且被告於本案所扣得之毒品數量非微、純度甚高，所生之潛在危害重大，實屬不該，且參以被告有公共危險、違反臺灣地區及大陸地區人民關係條例、恐嚇取財等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，堪認素行不佳，另被告數度翻供其詞，且於104年6月5日即經原審通緝，直至111年4月16日始經緝獲到案，犯後態度非佳，暨酌以被告於原審審理時自陳高中肄業之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審訴緝卷第470至471頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑2年10月、5年4月、4年4月，就考量各次犯行間不法與罪責相類程度，各行為之態樣、手段、動機，定應執行有期徒刑8年，復說明：⑴被告於本案行為後，刑法有關沒收之規定於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行，毒品危害防制條例第18條、第19條亦於109年1月15日修正公布，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，是本案有關沒收部分，自應適用裁判時之相關規定；⑵關於本案扣得之毒品部分：①扣案如附表一編號1至3之第三級毒品，經鑑驗後，檢出含愷他命成分，有附表一編號1至3所示之毒品鑑定書附卷可查，足認均屬第三級毒品，均為違禁物無訛，惟附表一編號1至3之愷他命，已於另案經宣告沒收（共同被告黃建華原審103年度訴字第185號、共同被告許夢如原審103年度訴字第127號），是毋庸再於本案為沒收之諭知；②扣案如附表一編號4、5之第三級毒品，經鑑驗後，檢出含第三級毒品成分等情，有附表一編號4、5所示之毒品鑑定書附卷可查，足認均屬第三級毒品，均為違禁物無訛，故不論是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；另盛裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留有微量毒品，難以析離，應與毒品整體同視，依前開規定沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收；③扣案如附表一編號6之物，經鑑驗後，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分等情，有附表一編號6所示之毒品鑑定書附卷可參。惟此部分之毒品，起訴書稱另因被告施用毒品犯行，以102年度毒偵字第3903、4090號案件提起公訴（經原審103年度審簡字第180號判決確定），是應與本案無關，不予宣告沒收；④扣案如附表一編號8之藥錠，經鑑驗後，未檢出含甲基安非他命、MDMA等可疑毒品成分，依卷內資料亦無法證明與本案有關，故不予宣告沒收；⑶關於供犯罪所用、犯罪預備之物部分：①未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，且屬被告用於事實欄一㈠、㈡販賣第三級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見偵聲卷第7頁反面），並有如理由欄三㈠⒈⒉所載證據可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項，追徵其價額；②起訴書雖稱扣案之現金18萬元及磅秤1台（如附表二編號1、2所示），係供被告本案犯罪所用、犯罪預備之物，然均據被告所否認。遍觀卷內現有事證，均無法證明係供被告所用或供預備犯罪之物，復非犯罪所得，核其性質亦非違禁物，爰不予宣告沒收；⑷關於犯罪所得部分：被告因販賣第三級毒品予游依玲、何莉莉，分別獲取3,500元、500元，均據被告所不爭執（見原審訴緝卷第469頁），然被告上述販賣毒品之犯罪所得（共計4,000元），並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額；⑸其餘扣案物，並無證據證明與本案有關，起訴書亦未就該部分之扣案物聲請宣告沒收，故均不予宣告沒收等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。至原判決第2頁第13、14行及第9頁第12至14行，均漏未記載第三級毒品4-甲基乙基卡西酮，雖有微疵，然於判決之結果並無影響，爰不予撤銷，附此敘明。
⒉被告上訴意旨略以：
⑴事實欄一㈠㈡部分，被告均已坦承犯行，從被告販賣毒品之數
量及犯後態度等節以觀，原審量刑過苛之虞，請審酌刑法第57條之規定予以從輕量刑，並依刑法第59條規定減輕其刑。
⑵事實欄一㈢部分，從原判決理由可知，原審基於黃建華、許夢
如之證詞，推論被告主觀上具有販賣之意圖，可是實際上黃建華、許夢如都是屬於可以依照毒品危害防制條例供出共犯或其他被告而獲得減刑適用的目的性證人，存在有栽贓嫁禍給被告動機，依照最高法院實務見解，需要補強證據，況黃建華並非明確知悉被告有要把扣案毒品用於販賣之用，僅係主觀臆測，另就許夢如部分，其證詞雖有證據能力，然因許夢如已經往生，無法有效的還原當時的事實真相，可知道上開兩位證人本身證詞之證明力均有疑問云云。
⒊本院查：
⑴關於被告前開上訴意旨⑴部分：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於被告如事實欄一㈠㈡部分犯行之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並已考量被告上訴意旨所指－犯罪所生危害及犯罪後態度等節，於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則。又被告此部分犯行，亦無適用刑法第59條規定之餘地，俱如前述，故被告此部分上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，實屬無據。
⑵關於被告前開上訴意旨⑵部分：
被告確有如事實欄一㈢所示意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，其仍執前詞，空言否認犯行，實屬無據，業據本院論駁如前。被告此部分上訴意旨，契置原判決明白論斷於不顧，仍持以為原判決指駁之陳詞，重為爭辯，亦屬無據。
⑶綜上所述，被告提起本件上訴，空言否認犯行，並指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（即事實欄一㈣部分）⒈原審認被告此部分罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟
查，被告雖於偵查及審判中均自白事實欄一㈣部分之犯行，然此部分亦與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不相符合，要無適用該規定減輕其刑之餘地，原審未查，誤就此部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。
⒉被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請依刑法第57條、第59條之規定減輕其刑云云。
⒊惟原審判決關於被告如事實欄一㈣部分犯行之科刑部分，已依
刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並已考量被告上訴意旨所指－犯罪情節、犯罪所生危害及犯罪後態度等節，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則。又被告此部分犯行，亦無適用刑法第59條規定之餘地，業如前述。故被告此部分上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，實屬無據。
⒋從而，被告提起本件上訴，雖無理由，然原判決此部分既有
前揭可議之處，自應由本院就原判決關於其事實欄一㈣部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。
六、科刑審酌事項㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害人之身體
健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟持有如附表一編號7所示之毒品，實屬不該，且參以被告曾有公共危險、違反臺灣地區及大陸地區人民關係條例、恐嚇取財等遭法院論罪科刑之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表可參，素行非佳，被告於原審審理期間逃匿，經原審於104年6月5日發布通緝，迄111年4月16日，始緝獲歸案，惟念其就事實欄一㈣部分之犯行始終坦承不諱，犯後態度尚可，兼衡其於原審審理時，自述高中肄業之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審訴緝卷第470、471頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭
知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本案雖係由被告提起上訴，然因原判決就被告所犯事實欄一㈣犯行部分適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑不當，而經本院撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，不受刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止之拘束。
七、沒收之說明㈠被告於本案行為後，毒品危害防制條例第18條、第19條亦於1
09年1月15日修正公布，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，是本案有關沒收部分，自應適用裁判時之相關規定。
㈡扣案如附表一編號7之物，經鑑驗後檢出含第二級毒品3,4-亞
甲基雙氧甲基安非他命成分等情，有附表一編號7之毒品鑑定書附卷可參，且為被告如事實欄一㈣所示之持有第二級毒品犯行所用，爰依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
八、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第207、209、235、241、242頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩玲提起公訴，被告提起上訴後，經檢察官林映姿、劉穎芳到庭執行職務。
中華民國112年6月7日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官許泰誠法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官陳韻如中華民國112年6月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
109年1月15日修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表一：（扣案之毒品）編號物品名稱數量鑑定結果鑑定書出處備註1含第三級毒品愷他命成分之白色晶體（編號A1-A29）29包①驗前毛重478.5公克，均檢出含第三級毒品愷他命成分。②隨機抽取編號A9鑑定，取0.12公克鑑定用罄，檢出含第三級毒品愷他命成分，純度約98％。③依據抽測純度值，推估編號A1至A29均含愷他命之驗前總純質淨重約457.02公克。內政部警政署刑事警察局102年11月30日刑鑑字第1028012459號鑑定書（見偵23778卷第180頁）已於另案宣告沒收2含第三級毒品愷他命成分之白色粉末(編號A30）1包①驗前毛重1.50公克，取0.09公克鑑定用罄，檢出含第三級毒品愷他命成分，純度約96％。②編號A30均含愷他命之驗前總純質淨重約0.25公克。內政部警政署刑事警察局102年11月30日刑鑑字第1028012459號鑑定書（見偵23778卷第180頁）已於另案宣告沒收3含第三級毒品愷他命成分之白色細晶體（編號A20-A23）4包①A20至A23驗前總毛重20.36公克，均呈第三級毒品愷他命陽性反應。②隨機抽取編號A22鑑定，淨重4.86公克，取0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重4.75公克，純度約97％。③推估編號A20至A23愷他命驗前總純質淨重約18.81公克。內政部警政署刑事警察局102年11月22日刑鑑字第1028014981號鑑定書（見偵23779卷第72頁）已於另案宣告沒收4含第三級毒品4-甲基乙基卡西酮成分、紅色外包裝之淡咖啡色粉末（鴛鴦咖啡包，編號B1-B4）4包①驗前毛重65.47公克。②隨機抽取編號B1鑑定，取0.67公克鑑定用罄，檢出含第三級毒品4-甲基乙基卡西酮成分。③純度約1％。④依據抽測純度值，推估編號B1至B4均含4-甲基乙基卡西酮之驗前總純質淨重約0.62公克。內政部警政署刑事警察局102年11月30日刑鑑字第1028012459號鑑定書（見偵23778卷第180頁）刑法第38條第1項5含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮成分、褐色外包裝之淡咖啡色粉末（鴛鴦咖啡包，編號B5-B52）48包①驗前毛重440.96公克。②隨機抽取編號B51鑑定，取2.03公克鑑定用罄，檢出含第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、微量第三級毒品芬納西泮成分。③第三級毒品4-甲基乙基卡西酮純度5％。④依據抽測純度值，推估編號B5至B52均含4-甲基乙基卡西酮之驗前總純質淨重約19.52公克。內政部警政署刑事警察局102年11月30日刑鑑字第1028012459號鑑定書（見偵23778卷第180頁）刑法第38條第1項6含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體（編號379A-1至379A-3）3包①驗前毛重2.71公克，驗前淨重2.11公克。②3包各取0.01公克化驗，驗餘淨重2.08公克，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分。臺北市政府警察局102年12月2日北市鑑毒字第379號鑑定書（見偵21691卷第159頁）與本案無關7含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色藥錠（編號379C）2顆（起訴書誤載為1顆）①總淨重0.46公克，驗餘淨重0.44公克。②隨機選取1顆，取0.02公克化驗，檢出含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分。臺北市政府警察局102年12月2日北市鑑毒字第379號鑑定書（見偵21691卷第159頁）毒品危害防制條例第18條第1項8未檢出甲基安非他命、MDMA等可疑毒品成分之綠色藥錠（編號379B）4顆①總淨重3.04公克，驗餘淨重3.02公克。②隨機選取2顆，取0.02公克化驗，未檢出甲基安非他命、MDMA等可疑毒品成分。臺北市政府警察局102年12月2日北市鑑毒字第379號鑑定書（見偵21691卷第159頁）不予宣告沒收附表二：（毒品以外之扣案物品）編號物品名稱數量備註1現金新臺幣18萬元①臺北地檢署102年度綠字第1363號扣押物品清單（偵23778卷第189頁）。②與本案無關，不予宣告沒收。2磅秤1台①內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表、臺北地檢署102年度綠字第1362號扣押物品清單（見偵23778卷第119、188頁）。②與本案無關，不予宣告沒收。3吸食器1組①臺北地檢署102年度綠字第1362號扣押物品清單（偵23778卷第188頁）。②原審103年度審簡字第180號判決宣告沒收。4K煙9支①臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表（見偵23778卷第113頁）。②與本案無關，不予宣告沒收。5K盤2組①臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表（見偵23778卷第113頁）。②與本案無關，不予宣告沒收。6吸食器2組①內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表（見偵23778卷第119頁）。②與本案無關，不予宣告沒收。7分裝袋23個①原審103年刑保管357號扣押物品清單。②與本案無關，不予宣告沒收。