裁判字號:臺灣雲林地方法院99年訴字第560號刑事判決
裁判日期:民國99年12月16日
裁判案由:違反毒品危害防制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第560號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告賴建達選任辯護人蔡金保律師(財團法人法律扶助基金會)上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(99年度偵字第3665號),本院判決如下:
主文賴建達共同明知為禁藥而轉讓,累犯,處有期徒刑陸月,未扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含晶片卡壹枚)沒收之。又販賣第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑叁年拾月。
應執行有期徒刑肆年貳月,未扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含晶片卡壹枚)沒收之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、賴建達(原名 賴丁祿 ,綽號「 阿達 」)於民國96年間,①因傷害案件,經本院以95年度簡上字第184號判決判處有期徒刑4月確定,經本院以96年度聲減字第173號裁定減刑,於96年07月16日期滿執行完畢。詎猶不知悔改,明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品,亦經行政院衛生署明令公告禁止使用,屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥,依法不得持有、販賣、轉讓,竟仍分別為下列犯行:
㈠賴建達與其哥哥 賴孟宏 (綽號「 阿宏 」,經本院另案《99年
度訴字第710號》審理中)共同基於轉讓禁藥暨第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡,於99年06月15日07時38分、08時33分、08時58分許,先由賴孟宏持用其所有之門號0000000000號行動電話(門號申請人賴孟宏,未扣案)與 張馥晴 (綽號「白狗」)所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫,雙方約妥見面地點後,遂於同日09、10時許,賴建達與賴孟宏一同在雲林縣斗六市○○路○路旁與張馥晴碰面,由賴孟宏將禁藥暨第二級毒品甲基安非他命(數量不詳,並無證據證明該次轉讓第二級毒品數量已超過淨重10公克)無償轉讓予張馥晴,供其施用。
㈡賴建達復基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取利潤之犯意
,於99年06月23日凌晨02時04分許,持用其兄賴孟宏所有之門號0000000000號行動電話接聽張馥晴以門號0000000000號行動電話撥打之來電,張馥晴以暗語「我借你1千元還是2千元借你」、「要拿1千借你還是2千借你」表示欲向賴建達購買價值新臺幣(下同)1,000元或2,000元之第二級毒品甲基安非他命,賴建達隨即答應,雙方相約於張馥晴下班(即凌晨03時30分)後,在賴建達位在雲林縣斗六市○○街○○○巷○號後方工寮之居處交易,惟因張馥晴下班後,便回其位在雲林縣斗六市○○○○○路中興巷20號3樓之租屋處,未至賴建達上揭六合街居處,賴建達尚未交付甲基安非他命予張馥晴而未遂。
二、嗣因警持本院核發之通訊監察書,上線監聽門號0000000000號行動電話之通話內容,並於99年07月23日17時10分許,經警持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官所核發之拘票至賴建達位在雲林縣斗六市○○街○○○巷○號後方工寮之居處執行拘提,當場拘獲賴建達,循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局 田中 分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分(證據能力部分):
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得為證據;被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本案證人張馥晴、 黃志強 於檢察官偵訊時以證人身分所為之證述,均係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後,具結所為之證述,有該些證人詰文附卷可參,被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形,亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況,在無證據顯示有顯不可信之情況,依前開說明,自有證據能力。
二、復證人張馥晴、黃志強之警詢筆錄暨指認嫌疑人紀錄表,為被告以外之人於審判外之書面陳述,因被告及其辯護人不同意作為證據使用(見本院卷第81頁背面),又無符合例外得作為證據之情形,依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定,自不得作為被告是否構成犯罪之證據。惟尚非不得用來彈劾(爭執、否定)該些證人在偵查、審判中供述證據之證明力(最高法院96年度台上字第7337號判決參照)。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第15
9條之5定有明文。本件就檢察官所舉及本院採為認定犯罪事實依據之具傳聞性質之各項供述或書面,除前述證人張馥晴、黃志強之偵訊證述筆錄及證人張馥晴、黃志強之警詢筆錄暨指認嫌疑人紀錄表外,業經被告及其辯護人於本院行準備及審理程序時表明同意列為證據或未聲明異議(見本院99年度訴字第560號卷《下稱本院卷》第82頁正、背面、第15
8頁背面),本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵,與本件待證事實間復具有相當之關聯性,以之為本件證據尚無不當,自得採為證據。
四、另按通訊監察錄音之譯文,僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字,固具文書證據之外觀,但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟,始屬調查犯罪所得之證物,此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物,如其蒐證程式合法,且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實,或對於該譯文內容並無爭執,而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者,該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值,自有證據能力。本判決所引用之通訊監察譯文所據以製作之錄音光碟係依本院核發之99年聲監字第326號通訊監察書(見臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第3665號卷《下稱偵卷》第89頁至第90頁),對被告及共犯賴孟宏所持用之門號0000000000號行動電話合法監聽,再根據錄音結果予以翻譯製作而成。而被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性,迄至本案辯論終結前均無爭執(見本院卷第17頁正面、第83頁正、背面、第160頁背面),且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序,是該通訊監察譯文應有證據能力(最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照)。
五、另卷附之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄,純係機械作用而不涉及人為之意志判斷,與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別,核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形,且經本院依法踐行調查證據程序,自應具有證據能力。
貳、實體部分:
甲、有罪部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:㈠關於事實欄一、㈠所示之被告賴建達與共犯賴孟宏共同轉讓禁藥甲基安非他命與證人張馥晴之部分:
此部分犯罪事實,業據被告賴建達於偵查及本院審理時坦承不諱(見偵卷第6頁;本院卷第81頁正面、第92頁背面、第
130頁正面),核與證人張馥晴於偵查中證述被告賴建達、共犯賴孟宏曾於事實欄一、㈠所載之時、地,有轉讓禁藥甲基安非他命與 伊施 用之情節大致相符(見偵卷第19頁至第20頁),復有被告賴建達與共犯賴孟宏共同持用門號0000000000號行動電話與證人張馥晴持用000000000號市內電話於99年06月15日通話之通訊監察譯文(即附表編號1)、本院99年聲監字第326號通訊監察書、門號0000000000號、0000000000號行動電話於99年06月15日之雙向通聯紀錄各1份在卷可稽(見本院卷第29頁正面至第30頁正面、第54頁正面;偵卷第87頁、第89頁至第90頁)。足認被告此部分自白與事實相符,堪予採信。
㈡關於事實欄一、㈡所示之被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人張馥晴未遂之部分:
訊據被告固坦承有於附表編號2、⑴所示之通話時間,持用號0000000000號行動電話與證人張馥晴所持用之門號0000000000號行動電話通話,曾於晚間幫證人張馥晴向真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子調過毒品等事實,惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人張馥晴未遂之犯行,辯稱:99年06月23日那天凌晨02時04分通話後,伊有打簡訊給張馥晴,張馥晴有打來說她回到家了,不能夠再出門了,那天張馥晴沒有到伊那邊,伊沒有與張馥晴見面,該通話內容是在談借錢 云云 ;被告之辯護人為被告辯護稱:證人張馥晴於審判中證述附表編號2、⑴所示之通話係要被告準備價值1、2千元之甲基安非他命,非要向被告購買,且比對99年06月23日當天之通訊監察譯文、通聯紀錄,證人張馥晴回家之後就沒有再出來,當天也沒有跟寶貝在一起,被告於99年06月23日並無交付甲基安非他命與張馥晴之事實,應依罪疑唯輕,認此部分應不成立犯罪等語。經查:
⒈被告於99年06月23日凌晨02時04分許持用門號0000000000號
行動電話與證人張馥晴持用之門號0000000000號行動電話聯絡後,證人張馥晴以暗語「我借你1千元還是2千元借你」、「要拿1千借你還是2千借你」表示欲向被告購買價值1,
000元或2,000元之第二級毒品甲基安非他命,被告隨即答應等情,有以下事證可資證明:
⑴依證人張馥晴於檢察官偵訊時具結證述:伊施用之(甲基)
安非他命,係向「阿宏」、「阿達」(指賴建達)購買的,於附表編號2、⑴所示之通訊監察譯文中「1千借你、2千借你」的意思,就是我要向賴建達以賒帳之方式,購買1千元或2千元之(甲基)安非他命,我都是單純向賴建達買毒品,至於賴建達向誰拿毒品,跟我無關等語(見偵卷第18頁、第57頁至第58頁);於本院審理時亦具結證稱:於附表編號2、⑴所示之通話中,我向賴建達說「還是我借你1千還是2千借你這樣你聽懂嗎?」的意思,就是我想要叫賴建達拿(甲基)安非他命給我,賴建達講到「我現在過去跟你拿」,是要跟我拿錢,我講到「但是現在身上沒有阿」,係指沒有錢,我不知道賴建達、賴孟宏為何會有(甲基)安非他命,該通通話,不是要借錢,我實際上是想要跟賴建達以賒帳方式買1、2千元的(甲基)安非他命等語(見本院卷第
131頁背面至第132頁背面、第137頁正、背面、第140頁背面)。足見證人張馥晴於99年06月23日凌晨02時04分許與被告之通話內容(即附表編號2、⑴所示之通訊監察譯文),係證人張馥晴欲向被告購買甲基安非他命。證人張馥晴就該通話內容係欲向被告購買甲基安非他命,前後所述大致相符,復參酌證人張馥晴於檢察官偵訊證稱:伊與賴建達沒有仇恨等語(見偵卷第58頁),被告於本院審理時亦供稱其與證人張馥晴為朋友等語(見本院卷第16頁背面),可見被告與證人張馥晴間應無怨隙,而販賣毒品又係重罪,堪信證人張馥晴無甘冒偽證刑責而設詞構陷之動機,其上開證詞堪予採信。
⑵復觀諸被告於99年06月23日凌晨02時04分許,持用門號0000
000000號行動電話與證人張馥晴所持用之門號0000000000號行動電話之通話內容,可知證人張馥晴撥打被告電話詢問「我借你1千還是2千借你,這樣你聽懂嗎」、「我過去有需要拿1千借你還是2千借你」,被告回覆「好阿好阿」,並表明「我現在過去跟你拿」,證人張馥晴即回覆「你要過來拿,但是現在身上沒有阿」,被告即表示「好啦,那你過來好阿」、「你直接過來」之後旋即結束通話等事實,此有該部分之通訊監察譯文及本院99年聲監字第326號通訊監察書在卷可佐(見本院卷第66-3頁背面;偵卷第89頁至第90頁), 益徵 於99年06月23日凌晨02時04分許之通話時,被告與證人張馥晴就交易毒品之種類、數量、金額、交易時間及地點已達成意思表示合致,被告已同意證人張馥晴向其購買價值
1、2千元之第二級毒品甲基安非他命。⑶又稽之上開通話內容(即附表編號2、⑴所示之通訊監察譯
文),顯見有關交易毒品之價格、數量,係由被告自行決定,被告並無提及需先向被告所辯其進貨管道即綽號「阿宏」之成年男子詢問有無甲基安非他命可供交易之語,於99年06月23日凌晨02時04分通話時,在證人張馥晴提出所需毒品之數量、價格,被告隨即與證人張馥晴討論交易之地點,由被告可決定交易數量、交易地點、時間,益見雙方間自有買賣交易關係甚明;且此通話內容亦與一般毒品交易避免電話遭監聽而為人察覺係進行非法毒品交易,未明確提及買賣毒品之字眼,儘可能避開毒品種類、數量等,刻意於電話中以迂迴、隱匿之方式溝通,在談妥交易地點後即結束通話乙情相符,亦堪以佐證證人張馥晴於檢察官偵訊及本院審理時證述:附表編號2、⑴所示之對話內容,係要向被告購買(甲基)安非他命之語非屬虛妄,是被告、證人張馥晴之上開對話內容,係證人張馥晴表示要向被告購買價值1、2千元之甲基安非他命,被告隨之應允,應堪認定。
⑷至於證人張馥晴於本院審理時固具結另證稱:附表編號2、
⑴所示之通訊監察譯文,是要被告拿1、2千元的毒品量給我,是要叫被告幫我『調』,我都是在賴建達住處施用,賴建達請我而已,要拿都沒有機會拿到,因為我沒有錢可以跟賴建達拿云云(見本院卷第131頁背面、第140頁背面至第
141頁正面),惟稽之證人張馥晴於檢察官偵訊時明確證稱:附表編號2、⑴所示之通訊監察譯文,是我打電話問賴建達是否有(甲基)安非他命,我要向他『買』(甲基)安非他命,我都是單純向賴建達、賴孟宏買毒品,我沒有關心過賴建達、賴孟宏毒品如何來的,我只是向賴建達、賴孟宏買毒品等語(見偵卷第56頁至第58頁),且於本院審理時亦稱欲以賒帳方式購買1、2千元甲基安非他命等語(見本院卷第132頁正面、第140頁背面), 復渠 等上開通話內容並無提及請被告幫忙向他人取得毒品乙事,且被告在證人張馥晴表示欲取得1、2千甲基安非他命後,即向證人張馥晴表示「我現在過去跟你拿」,顯見被告有充足之甲基安非他命可供交易,被告可就毒品買賣交易之時間、地點及數量等重要之點加以決定,與一般幫助施用毒品之人尚需連絡販毒之人後,始能知悉毒品交易時間、地點,可取得之數量等情形,顯然有別,反與對毒品來源及上游毫不關心之一般買賣方式相同。況「向被告購買」及「委託被告向他人購買」,此係
2種迥不相同之交易型態,交易對象顯然有別,並非常人不易瞭解或有任何誤認、誤解之虞,且證人張馥晴係智識成熟之人,對於『買賣』毒品之意涵應知悉甚詳,然證人張馥晴於偵查中卻未特別強調係請被告幫忙調,已徵證人張馥晴於本院審理時才改證述係要叫被告幫忙調云云,應屬迴護被告之詞,顯有隱匿實情之嫌,不值採信,不足為有利被告之憑採。是被告之辯護人為被告辯護稱依證人張馥晴審判中之證述,被告係幫張馥晴調毒品云云,委無足取。
⑸另被告於本院審理時雖辯稱:附表編號2、⑴所示之通話內
容,係伊要向張馥晴借錢云云(見本院卷第93頁正面),惟被告於警詢先辯稱:「(問:內容中綽號『白狗』女子說『需要拿1千借你還是2千借你』是何意思?)是『白狗』叫我幫他買1,000元或2,000元第二級毒品(甲基)安非他命」云云(見彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0990013496號卷《下稱警卷》第5頁背面至第6頁正面);於本院審理時改稱:附表編號2、⑴所示之通訊監察譯文,是我要向張馥晴借錢云云(見本院卷第17頁正、背面、第93頁正面)。
是被告就於99年06月23日02時04分許與證人張馥晴通話內容,是否係為向證人張馥晴借錢,前後所述不一,辯詞反覆,能否憑信,已非無疑。且被告上開於本院審理之辯稱,與證人張馥晴於本院審理時證述該通話係請被告調毒品,與借錢無關之情節不符,亦與證人張馥晴於檢察官偵訊時之證述不同,尚難採信。
⒉於99年06月23日證人張馥晴下班(即凌晨03時30分許)後,
被告有無與證人張馥晴碰面,被告有無交付第二級毒品甲基安非他命與證人張馥晴之部分,認定如下:
⑴就當日被告是否有與證人張馥晴碰面乙節,證人張馥晴雖於
檢察官偵訊時證述:99年06月23日這一次有交易成功,交易地點在斗六市○○街○○○巷○號後方的工寮等語(見偵卷第56頁至第57頁);惟於本院審理時先證述:99年06月23日02時04分通話後,03時30分下班時,因為沒有空,我就回家了等語(見本院卷第132頁背面),後改證述:我有過去,那次我跟「寶貝」在一起,我有打電話跟賴建達說我會帶朋友過去等語(見本院卷第132頁背面至第133頁正面),隨後又改證稱:(檢察官問:那為何之後《指警詢》會講說「因為下班之後因為我先生來載我回家,所以我就沒有過去」,這個事實嗎?)事實啊。(檢察官問:你有沒有過去?)沒有,剛剛說有過去,是說帶寶貝過去那天我有過去,可是另外那一天我就沒有過去了,有一次我有答應賴建達下班後我要過去,可是我先生有來載我,所以我就回家了,就沒有過去了,我跟「寶貝」去被告家的那次,「寶貝」是去湖水岸載我,在99年06月23日03時49分與賴建達通話後,後來沒有去被告家,我租房子在石榴班中興路中興巷20號3樓,回家後我就懶得再出去了,我只記得我有帶寶貝去過被告家,但哪一天我真的忘記了,我沒有在記日期,我真的記不起來,我根本不知道那天幾月幾號,對於99年06月23日我有沒有過去,我真的忘記了等語(見本院卷第138頁正、背面、第14
2頁正面至第143頁背面),是可見證人張馥晴就99年06月23日是否確實有與被告賴建達碰面,已不復記憶,僅係隨詰問者之提問而附和應答,其前後所述不一,且參酌證人張馥晴於距離案發時間較近之警詢時係證稱:99年06月23日下班後,因我先生來載我回家,所以就沒有過去等語(見警卷第18頁背面),亦與檢察官偵訊及本院審理行交互詰問時所述有碰面之情節不符,證人張馥晴證述99年06月23日凌晨有與被告碰面,被告有交付甲基安非他命之證詞是否可採,饒有研求之餘地,是被告於附表編號2、⑴所示之時間與證人張馥晴通話後,於證人張馥晴下班之後有無與證人張馥晴碰面,並交付甲基安非他命與證人張馥晴乙情,尚屬有疑。
⑵復參酌卷附之被告於99年06月23日凌晨03時49分許,持用門
號0000000000號行動電話與證人張馥晴所持用之門號0000000000號行動電話之通話內容(即附表編號2、⑷所示之通訊監察譯文,見本院卷第107頁背面),可知被告詢問「你不是跟寶貝一起嗎?」,證人張馥晴即回覆「沒有,他在公司阿,我回家了。」等情,顯見證人張馥晴於99年06月23日凌晨03時49分許已回到其租屋處,當時並無與真實姓名年籍不詳綽號「寶貝」之成年女子在一起;再根據卷附證人張馥晴所使用之門號0000000000號行動電話於99年06月23日之雙向通聯紀錄及基地台位置查詢結果(見本院卷第58頁正面至第59頁正面、第150頁正面),證人張馥晴所使用上開行動電話於99年06月23日凌晨03時18分許至11時止,其對外收發話通聯之基地臺位置係在「雲林縣斗六市○○段○○○○號」、「雲林縣斗六市○○路○○○號4樓頂」,均係在證人張馥晴於本院審理時證述之石榴班中興路中興巷20號3樓租屋處附近,並非在被告上揭六合街居處附近,基地臺位置並無顯示證人張馥晴於99年06月23日凌晨03時18分許至11時之行蹤,有至被告前揭六合街居處。是證人張馥晴於99年06月23日凌晨03、04時許,已回到其前揭石榴班租屋處,是否有前往被告上開六合街之住處,確屬可疑。由上開論述,可認證人張馥晴所證稱:於99年06月23日凌晨,有至被告前揭六合街居處,與被告進行毒品買賣交易一情,尚難遽予採信。此外,卷附之通訊監察譯文(即附表編號2所示),亦無被告與證人張馥晴已交付毒品之對話,被告亦否認99年06月23日有與證人張馥晴碰面。因此,並無證據可認定被告已交付第二級毒品甲基安非他命予證人張馥晴。依「罪證有疑,利於被告」法則,尚難認定被告於99年06月23日凌晨有交付第二級毒品甲基安非他命與證人張馥晴。公訴意旨認被告已交付第二級毒品甲基安非他命與證人張馥晴之部分,仍有合理懷疑存在,尚難證明。
⒊按犯罪之著手,係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪,於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時,即可認為已經著手實行販賣毒品之行為;亦即販賣毒品之犯行,以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時,即已著手於販賣毒品構成要件之行為,而售賣者已否實際交付毒品,乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題;按販賣毒品犯行,以販賣者向他人洽商、兜售毒品,或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時,均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致,縱尚未交付毒品及價金即被警方查獲而未完成,該次買賣應屬已經著手實施而未遂,而應成立販賣毒品未遂罪(最高法院98年度台上字第2248號、97年度台上字第3600號、96年度台上字第2950號判決參照)。販賣毒品行為,包括議定買賣毒品之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內。是被告於上揭時間既與證人張馥晴在電話中談妥購買價值1、2千元之甲基安非他命,並約定交易地點,達成契約之合致,業已認定如上,則被告顯已著手實行販賣毒品之行為,嗣被告雖未將甲基安非他命交付證人張馥晴,致其販賣第二級毒品行為未完成,揆諸上揭說明,仍應論以販賣第二級毒品罪之未遂犯。
⒋另販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於實際上是否已經獲利,則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照)。而販賣甲基安非他命,非可公然為之,且有其獨特之販售通路及管道,復無公定價格,容易增減分裝之份量,亦常加入非毒品成分以稀釋純度,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等,而異其標準,機動調整,非可一概而論。從而販賣之利得,除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價,且數量俱臻明確外,實難查得其交易實情,然販賣者從價差或量差中牟利,方式雖異,惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易,除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其精確之販入價格,作為是否高價賣出之比較,諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 復衡 近來政府為杜絕毒品之氾濫,對於查緝施用及販賣毒品之行為,無不嚴加執行,刑責甚重,若無營利之意圖,應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險,平白無端義務為該買賣之工作,是其販入之價格必較售出之價格低廉,而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。本件雖因被告否認犯行,無法確知其前揭販賣甲基安非他命所欲獲得之利潤為何,惟既無證據顯示被告係以同一價量委買或欲以同一價量轉售而未牟利,且被告與證人張馥晴間著手毒品交易,係屬有償交易行為,衡以被告與證人張馥晴彼此間並無特殊情誼或至親關係,卻願意在與自己非屬至親好友之證人張馥晴表明需要甲基安非他命後,即不計代價在凌晨02時04分之夜半時分費心聯繫,倘非有利可圖,被告應不致願意甘冒刑罰重責而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,足認被告主觀上當有營利之意圖甚明。
⒌再者,證人之證言縱令先後未盡相符,但法院本於審理所得
之心證,就其證言一部分認為確實可信予以採取,原非法所不許(最高法院46年台上字第1155號判例、85年度台上字第4455號判決意旨可資參照),復衡諸證人基於人性之弱點以及避免得罪被告之考量,往往有在嗣後翻異前詞而改為有利於被告證述之現象,藉以避免遭被告仇視,於販賣毒品之案件,因販賣者罪責甚重,更見一般,法院對證人所為前後矛盾不一之證詞,不能僅依表面觀察,發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採,亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實,法院為確實發現真實,仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述,何者係真實可信,何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞,不應採信,以作為判決之依據。又人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不同,而有不完整及遺忘之缺陷,且人之記憶有限,常隨時間之經過,對案發細節漸趨模糊而有所遺忘,或與平常事務結合而產生記憶干擾現象,此乃不可避免之自然缺陷,是自不能期待證人刻意記憶各項細節,況施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮,無暇記憶每次毒品交易之情節,及至解癮後之藥害反應,更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節,屬常情,則證人事後所為回憶難免略有模糊之處。查證人張馥晴於本院審理時所為附表編號2、⑴所示通話內容係請被告調毒品之證詞,雖與其在檢察官偵訊及本院審理時所證述該通話係向被告購買毒品之內容不同,惟經本院如上審核後,認證人張馥晴於本院審理時之上開請被告調毒品之證述應係迴護被告之詞;另證人張馥晴證述於99年06月23日凌晨有至被告前開六合街居處,被告有交付甲基安非他命之證述,應係時間久遠記憶模糊而有所遺忘所致陳述錯誤,業經認定如上,參諸上開說明,尚難以證人張馥晴之證述,有前揭先後未盡相符及記憶有誤之處,即認其上開全部證述均不足採信,附此敘明。
㈢綜上所述,本件事證明確,被告與共犯賴孟宏共同無償轉讓
禁藥甲基安非他命與證人張馥晴施用,及被告於99年06月23日販賣第二級毒品甲基安非他命與證人張馥晴未遂之犯行,均堪予認定,自均應依法論科。
二、論罪科刑之理由:㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品,依法均不得販賣、持有、轉讓,亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥(即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」)。而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者,除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條(規)競合情形,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑,得併科70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑,得併科500萬元以下罰金。且本件被告轉讓甲基安非他命與證人張馥晴之數量,並無證據證明達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形,亦無同條例第9條之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑,顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重,依前述「重法優於輕法」之法理,就被告轉讓甲基安非他命部分之行為,自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院97年度台非字第397號、97年度台上字第3490號判決參照)。是被告於事實欄一、㈠所示轉讓甲基安非他命與證人張馥晴之犯行,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪;於事實欄一、㈡所示時、地販賣甲基安非他命與證人張馥晴未遂之犯行,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。另公訴意旨就事實欄一、㈡部分,雖認應依該條例第4條第2項販賣第二級毒品罪處斷,惟業經本院認定本次毒品交易尚未完成,應屬未遂階段(詳見前述),而既遂、未遂為犯罪之樣態,不涉及罪名之變更,自毋庸變更起訴法條,附此敘明(最高法院96年台上字第5365號判決參照)。
㈡被告持有欲販賣之甲基安非他命之低度行為,為販賣第二級
毒品甲基安非他命未遂之高度行為所吸收,不另論罪。又就被告轉讓禁藥之犯行,因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果,論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,已如前述,且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為,依法律適用整體性之法理,其低度之持有甲基安非他命行為,自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰,則該部分自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題,公訴意旨認被告持有第二級毒品之低度行為,應為轉讓禁藥之高度行為所吸收,不另論罪,容有誤會,併此敘明。
㈢被告就事實欄一、㈠所示之轉讓禁藥與證人張馥晴之犯行,
與共犯賴孟宏有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈣本件被告前揭轉讓禁藥、販賣第二級毒品未遂之犯行,犯罪
時間先後不同,且係出於不同犯意所為,行為各自獨立,應予分論併罰。
㈤查被告前有事實欄所載前科及有期徒刑執行完畢情形,有其
臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢,5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之各罪,均為累犯,除法定本刑為無期徒刑者外,其餘應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
㈥又被告已著手於事實欄一、㈡所示犯罪行為之實行而不遂,
為未遂犯,爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定應先加後減之(法定刑為無期徒刑部分僅減輕之)。
㈦查被告轉讓甲基安非他命部分(即事實欄一、㈠所示之部分
),既係論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪,有如上述,雖被告於偵查及審判中均自白此部分之犯罪,但藥事法並無轉讓禁藥,於偵查及審判中自白,應減輕其刑之規定,自無【割裂適用】毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地(最高法院99年度台上字第4426號、第6586號判決參照)。是被告之辯護人於本院審理中主張被告於偵審均自白犯行,請依毒品危害防制條例第17條第1項規定,減輕其刑云云(見本院卷第166頁背面),尚有誤會,委無可採。
㈧爰審酌被告無償提供禁藥供他人施用,表面上雖使他人藥癮
暫獲紓解,實質而言卻使該名施用者更加沉溺於禁藥之危害,無異戕害他人身心健康,然其所轉讓之數量非鉅,所轉讓對象僅1人,另被告正值壯年,四肢健全,不思戒除毒癮,以正當管道工作賺取金錢,竟為圖賺取不法利益,而著手販賣第二級毒品行為,欲以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利,其行為實不可取,惟尚未將甲基安非他命交付予買受人張馥晴,併慮被告經檢察官起訴,本院認定之販售毒品次數僅
1次、數量非鉅、尚未獲利,於本案係因證人張馥晴主動以電話向被告聯絡購買,被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人張馥晴施用,亦未獲利,復參酌被告犯後就轉讓禁藥之部分坦承犯罪,尚見悔改之意,惟就販賣毒品部分仍有所辯稱,又被告為68年次,現年31歲,在被告犯下本案後,可認其人生黃金時期有部分已注定在獄中度過。本院縱令量處重刑,其效用可能隨著長期刑之執行,等比例地大幅下跌,效用不高,可能徒留讓被告得到報應、實踐虛幻的正義,並增加國家財政負擔。日後,待其由監所假釋或執行期滿出監後,勢必使得被告更難以復歸社會,重新體會作為人的意義與尊嚴,對於社會的警示、教化,也沒有功用,可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處,故參酌被告若經此教訓能改過遷善,早日回歸家庭與社會,將來仍有所作為,再參以被告之犯罪動機、手段,被告自承家中尚有父母親、2個小孩之家庭狀況、國小肄業之智識程度、之前在鐵工廠工作等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並依法定如主文所示應執行之刑,以示懲儆。另公訴人雖具體求刑應執行有期徒刑10年,惟其尚未考量被告就事實欄一、㈡所示之犯行係構成販賣第二級毒品未遂罪,及被告被訴販賣第二級毒品與證人黃志強部分屬不能證明,應諭知無罪(詳見後述),是公訴人上開應執行之求刑,核屬不當,附此敘明。
㈨沒收之部分:
⒈關於事實欄一、㈠所示轉讓禁藥之部分:
按科刑判決所適用之法律,無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項,除法律別有規定外,均應本統一性及整體性之原則而適用之,不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第
1項論處被告罪刑,則供犯罪所用之物,應依刑法第38條定是否宣告沒收,要無割裂分別適用毒品危害防制條例第19條第1項之餘地(最高法院89年台上字第1553號判決、99年度台上字第6761號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會臨時提案第3號結論參照)。又共同正犯因相互間利用他人之行為,以遂行其犯意之實現,本於責任共同之原則,有關沒收部分,對於共犯間供犯罪所用之物,自均應為沒收之諭知(最高法院91年台上字第5583號判決意旨參照)。查未扣案之門號0000000000號行動電話1支(含晶片卡1枚),為被告與共犯賴孟宏供前揭事實欄一、㈠所示之共同轉讓禁藥所用之聯繫工具,業已認定如上,且為共犯賴孟宏所有,業經被告於本院審理時供述至明(見本院卷第82頁背面),並有臺灣大哥大資料查詢單1紙在卷可考(見本院卷第27頁正面),基於共犯責任共同原則,爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
⒉關於事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之部分:
按毒品危害防制條例第19條第1項規定,屬相對沒收主義之立法,其應沒收之物,應以屬被告所有者為限(最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照)。查未扣案之門號0000000000號行動電話1支(含晶片卡1枚),雖供被告為上開事實欄一、㈡所示之販賣毒品甲基安非他命犯罪所用,惟承⒈所述,該行動電話為賴孟宏所有,參酌上開說明,爰不為沒收之諭知,附此敘明。
乙、無罪部分:
一、公訴意旨另以:被告賴建達於99年3、4月間凌晨0時、1時許,在雲林縣斗六市○○路郵局附近,以一手交錢、一手交貨之方式,販賣甲基安非他命1小包予證人黃志強,並得款500元。因認被告賴建達上開所為均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第
156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎;且認定不利被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照)。且刑事訴訟上證明之資料,無論其為直接或間接證據,均須達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,而有合理懷疑之存在,致使無從形成有罪之確信,根據「罪證有疑,利於被告」之證據法則,即不得遽為不利被告之認定,亦有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。又按刑事訴訟法第161條已於91年02月08日修正公布,其第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知,最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可資參照。再毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述,不得作為有罪判決之唯一證據,仍須補強證據佐證,以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者供述之憑信性,本不及於一般人,況法律復規定施用毒品者其供出來源,因而破獲者,得減輕其刑,其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能,自不足以保證其供述無失真之虞。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述,須無瑕疵可指,並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性,始得據以對他人為不利之認定。其所補強者,固非以事實之全部為必要,然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述,具有相當程度之關聯性,而得本於彼此間之相互作用,使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵,要屬於對陳述內容之評價,而施用毒品者有無誣陷可能,或與所指販賣毒品者,彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形,均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性,非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據(最高法院99年度台上字第1821號判決、98年度台上字第4434號判決參照)。
三、檢察官認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌,無非係以:㈠證人黃志強於檢察官訊問時之供述及證述為其唯一論據,及㈡被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時之供述等證據為其依據。
四、經查:㈠證人黃志強於99年08月24日檢察官偵訊時具結證述:我是請
賴建達幫我調毒品,最後一次是在99年3、4月間,交易地點在斗六市○○路的郵局,交易時間是晚上12時或凌晨01時左右,這次我是叫賴建達幫我拿500或1,000元的毒品等語(見偵卷第76頁至第77頁),惟觀諸證人黃志強於99年07月22日警詢時係指稱:之前曾向賴建達購買過第二級毒品(甲基)安非他命,都是以公共電話撥打賴建達持用之行動電話,(問:何時開始向賴建達購買第二級毒品【甲基】安非他命?交易時間、地點分別為何?)於99年02月份開始向賴建達購買,詳細日期我不記得,時間都在晚間19時許,交易地點在我家,都是他主動送到我家,每次購買1,000元等語(見警卷第11頁背面至第12頁正面),是證人就有無向被告購買毒品、與被告交易之時間、地點,前後供述已不一致,已難遽以採信。本案遍觀全案資料,檢察官除提出證人黃志強上開片面指述外,再無提出其他補強證據佐證,例如通訊監察譯文,來勾稽比對證人黃志強證言是否可信。
㈡又參以證人黃志強所使用之門號0000000000號於99年03月05
日起至同年04月30日止,與被告哥哥賴孟宏所有之門號0000000000號行動電話間雖顯示於99年04月03日16時06分許、同年04月20日23時23分、27分、44分許間有通聯紀錄,此有本院調取門號0000000000號行動電話通聯紀錄可考(見本院卷第60頁正面至第62頁背面),惟被告否認證人黃志強曾撥打其兄賴孟宏上開門號行動電話與其聯繫(見本院卷第163頁背面),亦無進一步之譯文等相關資料,可資比對,尚難推論上開通聯為被告與證人黃志強之通話,況此僅足證明門號0000000000號行動電話與證人黃志強所持用之前揭門號行動電話有電話聯絡情事,尚無足證明有洽談毒品交易內容,不得逕為不利被告販毒情事之認定。
㈢綜上所述,被告此部分被訴犯行,因被告否認販賣毒品與證
人黃志強,除施用毒品者黃志強前後不一之證詞外,並無任何補強證據,足以證明被告此部分犯罪,檢察官所提出之證據或指出證明之方法,尚無法使本院之心證確信被告有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃志強之犯行,仍有合理懷疑存在,尚屬不能證明。此外,本院亦查無其他積極事證足資證明被告確有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃志強犯行,參照前開法條規定、判例及判決意旨,自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項,藥事法第83條第1項,毒品危害防制條例第4條第2項、第
6項,刑法第11條前段、第47條第1項、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款,判決如主文。
本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國99年12月16日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官陳美利法官陳佩怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳慧中華民國99年12月16日附錄本件論罪科刑依據法條全文:
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表:本案通訊監察譯文一覽表】┌──┬──────┬─────────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│1│99年06月15日│A、C:0000-000000(賴孟宏、賴建│①佐證事實欄一、㈠。│││10時30分01秒│達)【受話】│②通訊監察譯文出處:偵││││B:00-0000000(張馥晴)【發話】│卷第87頁。│││├─────────────────┤││││A:喂。│││││B:哥哥嗎, 我馥晴 。│││││A:找弟弟喔(背景音:你來阿)。│││││B:嘿,你叫弟弟聽。│││││C:喂。│││││B:弟弟,你的東西,火燒破掉了(指│││││毒品吸食器玻璃球)。│││││C:你不要跟我說這個,還有什麼事情│││││。│││││B:沒有了。│││││C:好。││├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│2│⑴│A:0000-000000(賴建達)【受話】│①佐證事實欄一、㈡。│││99年06月23日│B:0000-000000(張馥晴)【發話】│②通訊監察譯文出處:本│││02時04分49秒├─────────────────┤院卷第66-3頁背面、第││││B:喂,弟弟嗎。│107頁背面││││A:嘿。│││││B:你在遊戲場唷。│││││A:沒有,我在家。│││││(雙方閒談)│││││B:我在上班,我在休息室。│││││A:你要過來。│││││B:你有方便。│││││A:不知道ㄟ。│││││B:還是我借你1千還是2千借你(指│││││購買毒品術語),這樣,你聽懂嗎│││││。│││││A:現在唷。│││││B:我過去有需要拿1千借你還是2千│││││借你(指購買毒品術語)。│││││A:好阿好阿。│││││B: 阿勒 唷。│││││A:你還在上班唷。│││││B:要3點半下班。│││││A:你什麼時候過來。│││││B:我3點半下班。│││││(雙方閒談)│││││A:我現在過去跟你拿。│││││B:你要過來拿,但是現在身上沒有阿│││││。│││││A:好阿,哪你過來好阿。│││││B:我在打給你。│││││A:不用,你直接過來。│││││B:好阿,拜拜。││││││││├──────┼─────────────────┤│││⑵│A:0000-000000(賴建達)【發話】││││99年06月23日│B:0000-000000(張馥晴)【受話】││││03時48分13秒├─────────────────┤││││簡訊:打給我一下。│││├──────┼─────────────────┤│││⑶│A:0000-000000(賴建達)【發話】││││99年06月23日│B:0000-000000(張馥晴)【受話】││││03時48分38秒├─────────────────┤││││B:喂…(斷線)│││├──────┼─────────────────┤│││⑷│A:0000-000000(賴建達)【發話】││││99年06月23日│B:0000-000000(張馥晴)【受話】││││03時49分38秒├─────────────────┤││││A:喂。│││││B:怎樣。│││││A:你剛剛跟誰講話。│││││B:跟公司阿。│││││A:你不是跟小…│││││B:我回家了。│││││A:你不是跟「寶貝」一起嗎。│││││B:沒有,他在公司阿,我回家了。│││││A:阿…好啦,好。│││││B:嗯…拜拜。│││├──────┼─────────────────┤│││⑸│A:0000-000000(賴建達)【發話】││││99年06月23日│B:0000-000000(張馥晴)【受話】││││06時21分23秒├─────────────────┤││││未接通││└──┴──────┴─────────────────┴───────────┘