裁判字號：最高法院88年台上字第967號民事判決
裁判日期：民國88年05月07日
裁判案由：侵權行為損害賠償
最高法院民事判決八十八年度台上字第九六七號
上訴人甲○○
丙○○被上訴人丁○○
乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟主張：坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段第四二五－二、四二五－一五號土地（下稱系爭土地，其中四二五－一五號土地係於民國七十九年十二月四日由四二五之一號土地分割出來），原為訴外人林 張幼 所有， 林張幼 於七十三年十一月間死亡，系爭土地由其夫 林廷郎 及子女 林忠志 、 林淑姫 、 林英甫 共同繼承，每人登記所有權應有部分四分之一，林英甫、林淑姫於七十九年六月十二日再將其應有部分贈與林忠志。惟林張幼早於五十年四月間，即已將系爭土地贈與上訴人甲○○，並交付甲○○占有使用，甲○○自有合法使用系爭土地之權源（所有權移轉登記已罹於時效消滅，而無法請求）。甲○○與其夫 張志雄 在系爭土地上建有房屋一棟，並於七十四年十二月三日贈與登記於 伊子 即上訴人丙○○。林忠志為達拆屋還地之目的，竟由林廷郎、林忠志與被上訴人丁○○（即林忠志之妻妹）通謀虛偽成立假債權，雙方再於八十年四月二十三日通謀虛偽以新台幣（下同）三百萬元價金買賣之方式，將系爭土地所有權移轉登記於丁○○。丁○○再於同年五月二十二日與被上訴人乙○○（即丁○○胞弟之友）通謀虛偽以三百四十九萬一千元價金買賣之方式，將系爭土地所有權移轉於乙○○。乙○○遂對上訴人丙○○提起拆屋還地之訴訟，並獲三審判決勝訴確定。被上訴人通謀虛偽買賣系爭土地，損害甲○○對土地之有權占有，及丙○○之房屋所有權，依侵權行為之法律關係，伊得請求被上訴人賠償損害，將系爭土地回復原狀。上開侵權行為法律關係之請求如無理由，因被上訴人係通謀虛偽意思表示，為無效之法律行為，伊亦得依民法第二百四十二條之規定，代位丁○○請求塗銷乙○○之所有權移轉登記，再代位林忠志請求塗銷丁○○之所有權登記等情。求為命被上訴人分別塗銷系爭土地基於買賣原因所為所有權移轉登記之判決。
被上訴人則以：損害賠償之訴，須權利遭侵害始得提起。上訴人均未指其何種權利受有伊如何之侵害，空言要求賠償損害，自乏依據。且被上訴人丁○○對林廷郎、林忠志確有債權九十六萬七千一百四十元，上開買賣系爭土地，均屬實在。況買賣之標的物既非上訴人所有，上訴人就該買賣標的物亦無任何權利存在，不論伊之買賣是否真正，均與上訴人無關，上訴人不得請求損害賠償等語。資為抗辯。
原審以：按侵權行為損害賠償責任，須以因故意或過失，不法侵害他人之權利者，始足當之。查系爭土地依上訴人之主張雖於五十年四月間由被上訴人之前手林張幼贈與於上訴人甲○○，並交付占有，惟迄未辦理所有權移轉登記，其所有權移轉登記請求權且已罹於時效而消滅，前此上訴人甲○○曾依該贈與之法律關係訴請林張幼之繼承人林廷郎等人移轉系爭土地所有權登記，因林廷郎等人為時效抗辯，業經最高法院七十八年度台上字第一七三五號判決甲○○敗訴確定，復為兩造所不爭，並經調閱台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）八十年度訴字第一五四號民事卷無訛。系爭土地縱因通謀虛偽意思表示而辦理移轉登記，惟上訴人既無權請求林忠志將系爭土地辦理移轉登記於伊，丙○○之房屋亦未被拆除，自難謂其權利有遭受侵害。從而本件上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人分別將系爭土地基於買賣原因之所有權移轉登記予以塗銷，即有未合，不應准許。次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。查上訴人另本於通謀虛偽意思表示無效及代位之法律關係，請求塗銷被上訴人之所有權移轉登記，並非因被上訴人被訴犯罪事實所生之損害，即不得為刑事附帶民事訴訟之請求。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法不足採之理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就民法第四百零六條與當時尚有效之第四百零七條各規定對照觀之甚明。故民法第四百零七條關於登記之規定，係屬不動產贈與之特別效力要件。倘贈與契約於此特別要件有欠缺時，受贈人固得請求贈與人負為補正移轉登記之義務。惟於此補正登記完成以前，尚難逕認不動產贈與契約業已生效，而無償取得該受贈標的之財產權。查本件上訴人甲○○前依贈與契約請求贈與人林張幼之繼承人林廷郎等人履行補正移轉系爭土地所有權登記義務之訴訟，已因林廷郎等人為時效抗辯，而受敗訴判決確定，為原審合法確定之事實。則該贈與契約顯已無從補正，而確定不生效力。依上說明，難謂林張幼與上訴人甲○○間贈與系爭土地之契約業已生效。及已因此贈與契約而取得任何財產權。原審以前揭理由判決上訴人敗訴，尚無不合。上訴論旨，仍執前詞，就原審取拾證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，求予廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年五月七日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山法官楊隆順右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月二十八日