裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5208號刑事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5208號上訴人甲○○即被告
現另案於臺灣 臺北 監獄臺北分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1363號，中華民國96年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第2159號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）82年及83年間，因分別違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經臺灣臺北地方法院分於82年2月24日、83年4月27日以82年度易字第884號、83年度訴字第752號，各別判處有期徒刑七月及一年，經定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，84年2月15日縮短刑期假釋出監，原刑期應於84年10月28日期滿；又於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，因而撤銷前揭假釋外，並經臺灣板橋地方法院於84年9月21日以84年訴字第1565號判處有期徒刑五年六月（販賣麻藥判五年二月、吸食麻藥判八月，應執行有期徒刑五年六月），其販賣麻藥部分上訴後，經本院以84年度上訴字第6238號判處有期徒刑五年二月，並經最高法院於85年4月5日以85年度台上字第1539號駁回上訴後確定，二罪仍應執行有期徒刑五年六月，於85年11月8日入監服刑並執行撤銷假釋後之殘刑八月又十三日；復於85年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院於86年4月3日以85年度訴字第2148號判處有期徒刑八月確定，與前揭二案及殘刑接續執行，於89年8月1日縮短刑期假釋出監，原刑期應至92年4月25日始縮刑期滿；再於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於90年11月14日以90年度毒聲字第2478號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺北地方法院於90年12月20日以90年度毒聲字第2746號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又經臺灣臺北地方法院於91年5月31日以91年度毒聲字第1076號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，91年12月12日保護管束期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年1月8日以92年度戒毒偵字第12號為不起訴處分確定，而其89年之假釋經撤銷後，於91年6月19日入監執行殘刑二年八月二十四日，至93年12月22日縮刑期滿執行完畢（此部分構成累犯）；另又於上開強制戒治執行完畢後五年內，於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年1月23日以94年度訴字第2196號分別判處有期徒刑七月及三月，應執行有期徒刑八月，復經本院及最高法院駁回上訴後確定；復另於95年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年10月23日以95年度訴字第2704號分別判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年一月確定；末於95年9月底因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於96年1月31日以95年度訴字第3885號分別判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑九月，經被告撤回上訴後確定（此部分不構成累犯）。
二、甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於96年5月30日下午三時許，在其位於臺北市○○區○○街○○號4樓住處，以將海洛因摻水稀釋後以注射針筒注射於體內，及以自製玻璃球吸食器用火燒烤安非他命後吸食其煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。嗣於96年5月30日下午4時15分許，在上揭住處為警持搜索票入內查獲，並扣得第一級毒品海洛因九包（淨重2.70公克，不含包裝袋重3.15公克）、第二級毒品安非他命二包（毛重3.6公克，驗餘毛重3.58公克）、已使用注射針筒一支、吸食器一組、分裝勺三支、分裝袋一包、未使用注射針筒六十支、仟元分裝袋三十六個、佰元分裝袋五個。
三、案經臺北縣警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述濫用藥物尿液檢驗報告），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及審理時坦承，且查：
㈠、被告甲○○為警查獲當日所採尿液，經送檢驗之結果，係呈鴉片類及安非他命類陽性反應一節，有臺北縣警察局偵辦毒品案件尿液代碼表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙及現場照片四張附卷可稽，扣案之白色粉末九包（毛重5.93公克、淨重2.70公克，不含包裝袋重3.15公克）及透明結晶體二包（毛重3.60公克，驗餘毛重3.58公克），經臺北縣警察局刑事警察大隊依臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，分呈嗎啡、海洛因及安非他命反應，有該隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙在卷足憑，其中海洛因九包經送法務部調查局檢驗之結果，均係含第一級毒品海洛因成分，亦有該局96年6月27日調科壹字第09623053170號鑑定書一紙在卷可參，復有已使用過之注射針筒一支、未使用過之注射針筒六十支、安非他命吸食器一組、分裝袋一包、分裝勺三個、仟元分裝袋三十六個、佰元分裝袋五個扣案可資佐證，堪信被告上開自白確與事實相符，應堪信為真正。
㈡、被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於90年11月14日以90年度毒聲字第2478號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺北地方法院於90年12月20日以90年度毒聲字第2746號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又經臺灣臺北地方法院於91年5月31日以91年度毒聲字第1076號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，迨於91年12月12日保護管束期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年1月8日以92年度戒毒偵字第12號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後五年內，於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年1月23日以94年度訴字第2196號分別判處有期徒刑七月及三月，應執行有期徒刑八月，經本院及最高法院駁回上訴後確定；再於95年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年10月23日以95年度訴字第2704號分別判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年一月確定；末於95年9月底因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於96年1月31日以95年度訴字第3885號分別判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑九月，經被告撤回上訴後確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，其於強制戒治期滿後五年內，四犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，即應分別依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項予以論處。
㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。其施用前、後各持有毒品海洛因及安非他命之低度行為均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書原雖起訴被告係自96年1月26日起至96年5月30日下午4時15分許為警採尿止，在其位於臺北市○○街○○號4樓住處，接續施用第一級及第二級毒品多次，惟前揭起訴犯罪事實業經公訴檢察官於臺灣臺北地方法院準備程序當庭更正，僅就被告於96年5月30日查獲當日，曾扣得相關證物及尿液之施用毒品行為予以起訴，爰併予敘明。被告前於82年及83年間，因分別違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經臺灣臺北地方法院分於82年2月24日、83年4月27日以82年度易字第884號、83年度訴字第752號，各別判處有期徒刑七月及一年，經定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，於84年2月15日縮短刑期假釋出監，原刑期應於84年10月28日期滿；又於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，因而撤銷前揭假釋外，並經臺灣板橋地方法院於84年9月21日以84年訴字第1565號判處有期徒刑五年六月（販賣麻藥判五年二月、吸食麻藥判八月，應執行有期徒刑五年六月），其販賣麻藥部分上訴後，經臺灣高等法院以84年度上訴字第6238號判處有期徒刑五年二月，並經最高法院於85年4月5日以85年度台上字第1539號駁回上訴後確定，二罪仍應執行有期徒刑五年六月，於85年11月8日入監服刑並執行撤銷假釋後之殘刑八月又十三日；復於85年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院於86年4月3日以85年度訴字第2148號判處有期徒刑八月確定，與前揭二案及殘刑接續執行，於89年8月1日縮短刑期假釋出監，原刑期應至92年4月25日始縮刑期滿；再於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於90年11月14日以90年度毒聲字第2478號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺北地方法院於90年12月20日以90年度毒聲字第2746號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又經臺灣臺北地方法院於91年5月
31日以91年度毒聲字第1076號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，迨於91年12月12日保護管束期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年1月8日以92年度戒毒偵字第12號為不起訴處分確定，而其89年之假釋經撤銷後，於91年6月19日入監執行殘刑二年八月二十四日，至93年12月22日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款、第10款之規定，審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治完畢後，又多次因施用毒品案件經法院判決有罪確定，素行不佳，益見其毫無悔改及戒除毒癮之意，惟其施用毒品係自戕行為，尚無害及他人，且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別就被告施用第壹級毒品部分，量處有期徒刑壹年，就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑陸月，並定應執行刑為有期徒刑壹年肆月。扣案第一級毒品海洛因九包（淨重2.70公克，不含包裝袋重3.15公克）及第二級毒品安非他命二包（毛重3.60公克，驗餘毛重3.58公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另用以包裝前揭毒品海洛因包裝袋九個及安非他命包裝袋二個、注射針筒六十一支（包含已使用者一支、未使用者六十支）、安非他命吸食器一組、分裝勺三支、分裝袋一包、仟元分裝袋三十六個、佰元分裝袋五個，均為被告所有，且係供其施用毒品所用之物，業據被告供陳在卷，爰均依刑法第38條第
1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之葡萄糖一包、行動電話二支雖均為被告所有，亦據被告坦承在卷，然被告否認前揭物品係供施用毒品所用、所生或所得之物，而依卷內證據，亦無從認定前揭物品與本件施用毒品案件有關，自無從予以宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知均屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以判太重等語，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是被告指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年2月19日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國97年2月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。