裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第213號民事判決
裁判日期：民國96年12月11日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第213號上訴人甲○○訴訟代理人 劉喜 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 江來盛 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國96年7月13日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意或請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款及第2項情形分別定有明文。本件被上訴人原起訴主張依民法第767條物上請求權及民法第470條、第472條借用物返還請求權，為其請求權基礎，嗣於民國（下同）96年3月5日原審第一次言詞辯論期日已當庭撤回基於借用物返還請求權之請求，上訴人於原審就此並無反對之意思表示，於本院並已同意此部分之撤回（本院卷第183頁反面）；是本院審理之範圍，自以所有物返還請求權為限。再被上訴人就其變更之訴，原聲明求為：上訴人應將坐落臺中市○○區○○段1827之15地號上之地上物拆除，將該土地交還被上訴人，嗣經測量後，再於96年5月17日提出民事聲請狀，將該項聲明變更為：上訴人應將坐落於台中市○○區○○段第1827之15地號土地，如原審判決附圖所示之編號A之一層土角厝、面積156平方公尺，編號B之一層磚木造豬舍、面積38平方公尺等地上物拆除後，併連同編號C、面積137平方公尺（被上訴人誤載為29平方公尺）及編號D、面積27平方公尺之空地等共計358平方公尺，騰空返還予被上訴人（見原審卷第57頁），核其性質乃不變更訴訟標的，單純就應受判決事項有所補充或更正，符合民事訴訟法第256條之規定，亦應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人方面
㈠、本件被上訴人於原審起訴主張：⒈系爭土地係79年6月間，由被上訴人之父親 陳烏秋 以贈與名
義移轉登記予被上訴人，惟上訴人所有土角厝、磚木造豬舍分別占用系爭土地如原審判決附圖所示A部分面積0.0156公頃、B部分面積0.0038公頃，且系爭土地全部現為上訴人占有使用中，而上訴人無權占用系爭土地，致被上訴人所有權之行使受有損害，爰依民法第767條之規定請求拆屋還地。
⒉對上訴人抗辯之陳述：
被上訴人祖父過世時尚有負債，祖父之債務均由被上訴人之伯父及被上訴人父親陳烏秋清償，當時大伯19歲、被上訴人父親16歲，上訴人其他兄弟分別為10、8歲，上訴人排行最小僅6歲，均應無法工作，當時係由被上訴人大伯及被上訴人之父二人共同合力工作，負擔家庭生計及賺錢購置產業，並栽培上訴人受高等教育，上訴人並未出資與兄長合資購買土地。又關於家產之分配，當時均由被上訴人大伯依兄弟個人應得之部分分配予各兄弟，若有土地或房屋分配予上訴人，自會將其應得部分辦理移轉過戶予上訴人。又分配家產時，上訴人已42歲，何來年紀較小不敢與兄長爭論，且系爭土地若應分配予上訴人，何以上訴人多年均未提出異議，甚至陳烏秋因年歲已高而將系爭土地贈與被上訴人及多次向上訴人要求返還系爭土地時，上訴人亦未異議。
⒊爰聲明求為：如原審判決主文第1項所示，並 陳明 願供擔保以宣告假執行等語。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈否認 陳阿選 、陳烏秋有將系爭土地中之100坪土地分配予上訴人。
⑴查關於系爭之家產分配完全係由上訴人大哥陳阿選依照兄弟
為家庭所付出及貢獻為分配，此由卷附上訴人大哥陳阿選之手札足證，且姑不論上訴人提出土地登記簿謄本相關資料，藉以主張本件系爭土地係兄弟分家產應該分配予上訴人云云，充其量僅能說明系爭土地變動之情形，即便依該土地登記簿謄本上就兄弟5人所分配土地之記載觀之，益顯見上訴人大哥陳阿選完全係依照兄弟對家庭所做的付出及貢獻以分配家庭財產，且十分公平。況上訴人 於鈞院 準備程序期日亦自承「因為大哥、二哥比較大他們出的力比較多，所以他們分比較多我也沒有意見」，據此，上訴人主張系爭土地，在民國59年分家時，其大哥陳阿選及二哥陳烏秋即被上訴人父親於分配家產時，將系爭之土地分予上訴人，但後來大哥陳阿選及二哥陳烏秋又拒絕將前揭系爭土地移轉過戶予上訴人云云，與事實恐有未合。
⑵如果確有其事，當時應該寫個書面為憑據，依照上訴人所提
書狀情況看來，當時如要移轉給上訴人或訴外人，都會在當時處理，但當時並未處理，表示說上訴人所述這部分上訴人大哥陳阿選、被上訴人父親陳烏秋要將系爭土地分配給上訴人之說法與事實即有未合，而且長期以來若如上訴人所言為真，則何以未見上訴人依法向被上訴人父親或大伯請求就系爭土地為移轉之事宜？故上訴人前開所述顯與事實未合，顯無法律上理由。
⑶土地由一筆分割二筆，不能證明確實有上訴人所述要考慮登
記情形，因為土地既然屬被上訴人所有，土地的管理使用權利完全屬被上訴人所有，是不得以被上訴人父親所有之土地分割為二筆，就據以主張是要將土地登記給上訴人。
⑷即使如上訴人所言大伯陳阿選之兒子 陳來宗 、 陳來參 於91年
間將土地移轉予上訴人云云，要屬堂兄陳來宗、陳來參之權利及自由，自無容外人置喙之餘地，上訴人不能因而比附援引認為被上訴人所有系爭土地亦應依照前揭方式如此辦理。⒉否認上訴人與被上訴人之父陳烏秋間，曾就上訴人所有之1828之4號土地與系爭1827之15號土地為互易。
上訴人自承1828之4土地與陳烏秋互易時，被上訴人並不在場；事實上被上訴人就上開之所謂互易一節，並完全不知情，所以上訴人主張被上訴人事後同意，與事實不符。如依上訴人所述之情形，顯然不合常理。因為既然上訴人主張被上訴人父親未將分產協議，應分配本件系爭土地，交付移轉予上訴人，豈有再以1828-4土地登記予被上訴人之道理。
⒊系爭土地自被上訴人父親陳烏秋時代起即向上訴人請求。
早先時期因尚有被上訴人之祖母 陳呂碧 在世，被上訴人父親陳烏秋僅多次以口頭向上訴人催告；其後約在80幾年間，被上訴人父親陳烏秋再次向上訴人催告請求搬遷，並有向北屯區公所聲請調解，然上訴人仍置之不理。而被上訴人父親陳烏秋過世之後，被上訴人亦多次向上訴人催討並向調解委員會聲請調解，但上訴人均無理拒絕返還系爭土地。被上訴人見事情至此已無轉圜之餘地，所以在迫於無奈之情形下，只好尋求法律途徑解決。
⒋上訴人應就其取得占有係有正當權源之事實，負舉證責任。
按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決亦可資參照）。本件上訴人均空言主張其大哥陳阿選及二哥陳烏秋同意將系爭之土地分配予上訴人，但均無法舉證以實其說，其所言自不足採信。
二、上訴人方面
㈠、上訴人則以：上訴人係被上訴人之叔父，自37年間起，上訴人兄弟5人合資購買土地並蓋屋，嗣於59年間（上訴人42歲時）大哥、二哥（即被上訴人之父）等表示要分家，當時僅將系爭土地上之房屋分給上訴人，而未將系爭土地移轉登記予上訴人，該土地係上訴人所有，上訴人當時年紀較小，未與其理論，惟其上系爭房屋上訴人一直居住迄今。又上訴人曾與被上訴人之父陳烏秋商談系爭土地過戶問題，並將 陳平 段1828之4地號土地移轉予陳烏秋，惟其未將系爭土地移轉予上訴人，上訴人並非無權占有系爭土地等語資為抗辯。並聲明：⑴駁回被上訴人之訴及假執行之聲請；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈系爭土地之占有權源是上訴人五個兄弟共同買的，且於分產約定時，系爭土地係由上訴人分到。
⑴查上訴人與被上訴人的父親及其他三位兄弟在同財共居期間
，以共同的錢出資購買土地，在分財產時候，口頭已經約定上訴人占有土地部分，要歸屬於上訴人所有，同時日後應由被上訴人父親將上訴人占有土地部分的所有權移轉登記給上訴人，此由坐落台中市○區○○○段第366之1號、台中市○○段第2411號土地（重測前舊地號為第179之6號土地）、及二哥陳烏秋名義登記之放領地何厝段7之6號、第7之8號、第
10之1號等其他土地之登記，及日後分配土地相互間並沒有支付價金，以及其他兄弟登記土地在出賣以後有將價金分配給上訴人，足資佐證。又系爭土地之原第1827號土地之分割合併過程，及土地謄本、地籍圖資料，亦可証明系爭土地，本應由甲○○取得。
⑵甲○○房屋（坐落系爭第1827之15號土地上），與被上訴人
父親陳烏秋房屋（坐落第1827之10號土地上），係屬相連接，為一體成型，均為舊式磚瓦造結構，証明陳烏秋與上訴人不僅同財共居，且連房屋都同時蓋建，而分左右兩邊居住使用。且由外面8米公共道路，欲進入上述一層磚瓦造古厝，係先經過上訴人房屋，其次才到達陳烏秋房屋，復足證明陳烏秋不僅同意在系爭土地上建屋使用，且分家時因同意移轉系爭土地予上訴人，故上訴人建屋居住達數十年之久。
⑶況被上訴人早已於78年間即由其父陳烏秋移轉系爭土地之產
權，則若無分家約定，則被上訴人豈有自78年間起至95年間止長達17年未向上訴人請求拆屋還地而提起訴訟之理？⒉上訴人與被上訴人父親陳烏秋達成互易。
本來已經約定分配財產談妥，後來因為上訴人所分配到的土地因為都市發展，反而變得有價值，陳烏秋對上訴人計較，而且拖延登記系爭土地時間；又因1828之4土地是與陳烏秋的土地相鄰，上訴人與陳烏秋才互相同意，由上訴人直接將1828之4號土地登記給被上訴人，給予補貼他的價值。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認系爭土地依土地登記謄本所載之所有權人為被上訴人，而上訴人既不能證明其有使用系爭土地之合法權源，則被上訴人依民法第767條規定之所有物返還請求權及妨害除去請求權所為之請求，為有理由，因而判令：上訴人應將坐落系爭土地上之如原審判決附圖所示A部分面積0.0156公頃之一層土角厝、B部分面積0.0038公頃之一層磚木造豬舍之地上物拆除，並連同如原審判決附圖所示C部分面積0.0137公頃、D部分面積0.0027之空地，共計0.0358公頃之系爭土地返還被上訴人。並為附條件假執行及免為假執行之宣告。上訴人對於原審上開判決不服提起上訴，於本院之上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡以上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人於本院則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠、坐落台中市○○區○○段1827之15地號土地現登記為被上訴人所有，該土地係79年6月間由被上訴人之父陳烏秋以贈與名義移轉登記予被上訴人。
㈡、系爭土地全部現為上訴人占有使用中。
㈢、坐落於系爭土地上之一層土角厝面積為0.0156公頃、一層磚木造豬舍面積為0.0038公頃，均為上訴人所有。
㈣、上訴人兄弟並無分家的書面協議。
㈤、以上兩造不爭執之事實，並有土地登記簿謄本及經原審囑託台中市中正地政事務所測量屬實，且製有複丈成果圖附卷足稽，此部分事實自堪信為真正，並採為本院判決之基礎。
五、本件之爭點：陳阿選、陳烏秋等兄弟是否有分產協議？系爭土地依分產協議是否分歸上訴人取得？茲分項說明本院得心證理由如下：
㈠、按不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文；次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人雖抗辯：系爭土地係兄弟分產時分歸予上訴人而未辦理過戶移轉手續，被上訴人並非該土地所有權人云云。惟查，系爭土地係79年6月間由被上訴人之父陳烏秋以贈與名義移轉登記予被上訴人，已如前述，是上訴人抗辯：系爭土地係其等兄弟同財共居期間所購買，於分家產時分配給上訴人所有，伊有占有之正當權源，依前開說明，即應由上訴人負舉證之責。
㈡、雖證人即上訴人四哥 陳國珍 於原審到庭證稱：當時伊五個兄弟一起生活，賺的錢都交給大哥陳阿選，再由裡面的資金去購買土地，37年當時不只買系爭土地這一筆，土地由大家共同耕作使用，土地上房屋係其所建蓋，由原告（即被上訴人）父親陳烏秋及被上訴人使用，一人住一邊，且大哥有說要給上訴人約100坪的土地，該100坪土地就是上訴人目前使用的土地位置，但事後都沒有將土地移轉登記給上訴人等語（見原審卷第48頁）；然證人陳國珍既稱土地均登記在老大、老二、老三名下，其與上訴人均未登記為土地所有權人（原審卷第48頁），則系爭土地若經陳阿選決定分配予上訴人，又何以遲未辦理過戶，並發生如證人所稱：上訴人父親不願過戶，大哥又不願處理之情形（見原審卷第49頁）？且證人陳國珍係00年0月00日生，上訴人係00年0月00日生，此有戶籍謄本附卷可稽，而上訴人父親過世時，證人陳國珍既證稱其僅7歲，上訴人則僅約5歲左右，其等父親過世時又遺有債務，其2人尚有待他人之扶養，又何來財產可供生活或清償債務之用，證人陳國珍所稱父親之負債是兄弟共同清償一節，已難遽信；甚且，系爭土地若分歸上訴人所有，上訴人又何以長期未主動請求陳烏秋辦理所有權移轉登記，且陳烏秋將系爭土地贈與被上訴人並辦理所有權過戶時，亦均無異議之理？
㈢、再查，上訴人於原審96年3月5日第一次言詞辯論筆錄已自承：於59年間大哥及二哥表示要分家，只分給伊系爭土地上的房子，沒有將系爭土地一起過戶給伊，該土地應該是伊的，因為伊年紀比較小，不敢和他們理論（見原審卷第17頁）；於96年4月10日之答辯書狀亦再次陳明：「被告（即上訴人）於42年歲左右，大哥、二哥等表示要分家，當時將系爭土地地上房子分給被告，而系爭土地沒有分給被告，…我願意以市價八折向原告買該系爭土地」（見原審卷第29頁答辯狀）；依其上開陳述可知：上訴人兄弟於59年間分家產時，系爭土地並未分配給上訴人，上訴人就此項分配亦無異議，乃於事後再以伊只分得房子且分得面積較少，抗辯：系爭土地應該是他的，即無可採。抑有進者，系爭1827之15號土地，於55年間係屬分割前第1827號土地之一部分（重測前為同段第96號土地），而1827號土地自55年間起即登記在陳烏秋名下，嗣該1827號土地先於71年間因分割增加第1827-10號土地，其後又於72年間因分割增加第1827之11號土地，該1827之10號及1827之11號二筆土地，於91年間則合併為第1827之10號土地，而合併後之1827之10號土地，再於95年間分割增加1827之10號及系爭1827之15號土地，此有上訴人陳報之土地演變表及土地登記簿謄本為憑（見本院卷第135～145頁），並為被上訴人所不爭執，足證系爭1827-15號土地，係由55年間之1827號土地遞嬗分割而來，而上訴人於96年9月13日上訴理由㈡狀既自陳：「民國55年以二兄陳烏秋名義向地主 陳啟明 等兄弟購買第1827號土地，於59年間分家時，此筆土地係分給二哥陳烏秋」等語（參本院卷第41頁）；果爾，於55年間向原地主購買之1827號土地全部，既分歸上訴人二哥即被上訴人之父陳烏秋所有，又豈有可能發生自該地號土地分割而來之1827之15號土地（即系爭土地）反歸上訴人所有之理？更遑論於59年間並無該1827之15號土地之存在！
㈣、又查，上訴人於本院雖一再抗辯系爭土地於59年分產時係分歸伊取得，伊為實際權利人云云，但上訴人本人就其所得分配之土地位置及面積，於本院自稱係：「伊大哥在分產前有跟他說，要把伊房子坐落部分土地分給他…（法官問：你說的房子是指哪一間？）目前伊住的房子」（參見本院卷第154頁反面）；核與其前揭筆錄、書狀所言系爭土地並未分配給上訴人之情，已有不合，更何況上訴人目前使用占用之房子坐落面積，依台中市中正地政事務所96年3月30日土地複丈成果圖所示：其中土角厝面積為156平方公尺，一層磚造木造豬舍為38平方公尺，二者合計為194平方公尺，換算坪數僅58.65坪，與系爭土地面積相差幾達50坪之多，已近一倍，究竟上訴人兄弟於59年分產時，有無分配系爭土地予上訴人？係分配整筆土地或僅房屋坐落部分之58.65坪土地？上訴人前後供述既有矛盾、不一，其抗辯是否足採，益滋疑問。至證人陳國珍於原審固證稱：「伊大哥說要給上訴人約100坪土地，也就是上訴人目前使用的土地位置」（見原審卷第48頁），然系爭土地於59年間仍屬於原1827號土地之一部分，且於55年間即登記在被上訴人父親陳烏秋之名下，嗣於59年分產時，該1827號土地於兄弟分產時則分歸陳烏秋所有等情，業據上訴人之上訴理由㈡狀陳明如前，與證人陳國珍所證已有不合，加以系爭1827之15號土地，係於95年間始由合併後之1827之10號土地分割增加而來，在此之前，系爭1827之15號土地之位置及面積如何，甚至地號編列係幾號均屬未知之事，上訴人兄弟如何能於59年間即預留該地號之土地予上訴人？且分割前之1827號土地，於66年間之土地面積依登記簿所載係1074平方公尺，換算坪數已達324坪之多，證人陳國珍所述若屬真實，則上訴人兄弟等人何能在36年前即預知及確定上訴人可分配之土地位置、面積，正巧即為數十年後所分割增加之系爭1827之15號土地？而系爭1827號之15號土地面積係358平方公尺，換算坪數約108.3坪，與證人所證約100坪，亦有出入，倘渠等兄弟分產時系爭土地確係分歸上訴人取得，則何以上訴人自己供詞前後反覆不一，與陳國珍之證詞亦互見歧異？凡此均與常情不符，再由上訴人長期以來，均未請求陳烏秋及被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人名下，益證其所稱於59年分產時，系爭土地係分歸其所有，只是尚未辦理所有權移轉登記，故具有占有之正當權源一節，礙難採信。
㈤、次查，上訴人雖又抗辯：伊若非實際權利人，被上訴人自無長期任令上訴人使用之理，故依經驗法則及常情以觀，上訴人占有使用系爭土地，顯有法律上之正當權源云云，然上訴人與被上訴人之父陳烏秋為兄弟關係，與被上訴人又為叔姪之親，被上訴人父子因此未向上訴人追償，或係基於親情、避免兄弟鬩牆之考量（參被96年1月1日答辯㈢暨爭點整理狀第6頁之㈦所載），究不能因之即推論上訴人兄弟於59年間分產時，已將系爭房屋分歸上訴人所有，況已登記不動產所有權人之所有物返還請求權又無時效之適用，系爭土地既登記為被上訴人所有，上訴人又無法舉證證明系爭土地於分產時，係分配給他，自不能單憑其長期占有之事實，即逕謂系爭土地實際上是其所有，且所有權應歸其所有。第按，上訴人雖又以其若非實際土地所有人，被上訴人豈有容認上訴人在系爭土地建屋使用而毫無催討之理，抗辯系爭土地應該分配給他，然系爭房屋係陳國珍於尚未購買系爭土地之前所蓋，已經陳國珍證述如前，上訴人於原審並援引陳國珍此部分證詞（見原審卷第64頁），可見上訴人對陳國珍此部分之證詞並無爭執，是以上訴人目前使用之地上建物，既於尚未購地之前，即由陳國珍建蓋完成，則上訴人率以被上訴人容認上訴人在系爭土地上建屋使用，作為伊為土地實際所有人之論斷，亦無可採。
㈥、上訴人於原審雖又抗辯：被上訴人父親有約定將其名下所有1828之4號土地與系爭1827-15號土地互易，然該土地若於上訴人兄弟分產時即分歸其所有，上訴人又豈有再提供他筆土地與陳烏秋互易之理？且上訴人所謂「互易」之說，核為其片面之說法，並無其他之佐證可資證明，且上訴人既稱當時只有伊陳烏秋二人在場約定而已（本院卷第185頁），則在陳烏秋已死亡之情況下，其真實性如何已無可考，上訴人雖又抗辯被上訴人有同意是項互易，但不僅為被上訴人所否認，且其此部分抗辯若屬實，則何以始終未見其向陳烏秋或被上訴人請求履行所謂「互易契約」之義務？是以被上訴人此部分之抗辯，既乏實證，自無可採。上訴人固又抗辯在兄弟分產時，被上訴人父親有同意其使用系爭土地，然被上訴人之父縱於分產時，有同意上訴人繼續使用系爭土地，然系爭土地業於79年間由陳烏秋以贈與之原因移轉登記為被上訴人名下，並非被上訴人基於繼承而來之土地，是陳烏秋縱有同意（按上訴人亦否認上訴人與陳烏秋間就土地有借用關係，並抗辯伊為實際所有人，參見原審卷第29頁之二所載），亦僅屬其個人與被上訴人之父間之約定，並無拘束被上訴人之效力，更遑論上訴人名下擁有台中市北屯區三棟房屋、10筆土地，總值達千萬元以上，此有本院依電子閘門查詢之財產所得明細可憑（見本院卷第158～173頁），而上訴人目前使用之系爭房屋係一土角厝，依證人陳國珍所述該屋又係50年多年前所建蓋，屋齡已相當老舊及簡陋，早逾房屋之使用年限，是陳烏秋縱曾同意其使用，其使用目的亦已完成。上訴人雖又抗辯系爭土地係兄弟同財共居所買，但此部分並無實證，業如前述，且上訴人兄弟既於59年間分產，其後並就個人分得部分互為移轉，系爭土地於分產時既未分歸上訴人所有，縱上訴人兄弟在此之前係同財共居，上訴人亦不能因之即取得系爭土地之所有權，況系爭土地果真係分歸上訴人所有，又何以未見上訴人繳納稅金，反由被上訴人繼續繳納之理（參被上訴人96年10月4日答辯二狀第2項之五第5-6行，即本院卷第150頁）；上訴人徒以系爭土地是兄弟同財共居期間所購買，且分產時已歸其所有，被上訴人父親有同意其使用，資為其占有之權源，自無可取。
㈦、上訴人雖又於96年9月13日上訴理由狀內呈報兄弟於同財共居時，所放領及購買之土地包括 陳平段 179之6、180、106、
101、102、1827號等土地，並稱：坐落陳平段第179之6及第180土地於放領時係登記予其大哥名下，後陳阿選將180號土地出售，原179之6號土地重測改為陳平段2411號，其後陳阿選之子陳來宗、陳來參將179之土地分割後之同段2411之2號土地面積移轉予甲○○之子 陳火旺 ，另42年間，自地主放領移轉而登記在陳烏秋名下之坐落何厝段第10之1、第7之6、7之8號土地，於分家時係分給 陳國華 ，故陳烏秋於62年間已移轉予陳國華名下，若非分產上訴人豈有移轉之理，據以主張系爭土地係其所分得，然陳阿選之子陳來宗、陳來參於91年何以將其等名下之土地移轉予上訴人，係屬上訴人與陳來宗、陳來參之事（按其等移轉土地之原因係買賣），不足資以證明系爭土地係分歸上訴人所有，至陳烏秋於59年分產後，依當時分產之協議，將上開何厝段第10之1、第7之6、7之8號土地移轉予陳國華名下，乃履行分產協議之結果，並不足以證明系爭1827-15號土地於59年當時係分歸上訴人所有，至於上訴人其餘提出之土地登記謄本及地籍圖，充其量只能證明土地登記之變動及歷次登記之情形，無法證明系爭土地於兄弟分家時，係分歸上訴人所有。再上訴人於96年10月30日民事上訴理由㈤所陳報之家產分配約定（參本院卷第175-177頁），係其片面所製作，且為被上訴人所否認（詳見本院卷第214-215頁），自難採憑。至於上訴人固又以：陳烏秋於71年間已依兩造牆壁中心線分割，足見陳烏秋一度要將當時分筆分割之1827號之10號土地移轉登記為上訴人所有，但後來又後悔，據以抗辯系爭土地應歸其所有，然此部分亦為上訴人個人片面推論之詞，已無可採，且分割前之1827號之土地既屬被上訴人父親陳烏秋所有，土地的管理使用權利亦歸其行使，陳烏秋縱將該筆土地一分為二筆，亦係其行使所有權能之結果，不能因之即推論陳烏秋有移轉土地所有權予上訴人之意，上訴人此部分抗辯失諸推論，當無可採。
㈧、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止，民法第767條定有明文。本件被上訴人為系爭土地之所有權人，已如前述，而系爭土地全部現為上訴人占有使用中，且該土地上之地上物均歸上訴人所有，均為上訴人所不爭執，又上訴人所有土角厝、磚木造豬舍分別占用系爭土地如原審判決附圖所示A部分面積0.0156公頃、B部分面積0.0038公頃等情，業經原審法院會同台中市中正地政事務所測量員勘測現場屬實，此有台中市中正地政事務所96年4月13日中正地所二字第0960005567號函所附附丈成果圖及原審法院現場勘驗筆錄、現場附圖附卷可稽。上訴人雖另抗辯稱：系爭土地上之建物係於被上訴人及陳烏秋取得土地所有權前，經原系爭土地之所有權人同意興建云云，惟此部分與證人陳國珍所證系爭房屋係其所興建一節已有不合（見原審第49頁），且縱屬實，亦係其與該地主間之約定，並無拘束被上訴人之效力，更不足據為上訴人占有之依據，亦不待言。
㈨、綜上，本件系爭土地為被上訴人所有，而上訴人既不能證明其有使用系爭土地之合法權源，從而被上訴人依民法第767條規定之所有物返還請求權及妨害除去請求權，請求上訴人應將坐落系爭土地上之如原審判決附圖所示A部分面積0.0156公頃之一層土角厝、B部分面積0.0038公頃之一層磚木造豬舍，並將如原審判決附圖所示C部分面積0.0137公頃、D部分面積0.0027之空地，共計0.0358公頃之系爭土地返還被上訴人，為有理由，原審因之准許被上訴人於原審之請求，並分別諭知兩造供擔保聲請假執行及免假執行之供擔保金額，自無不合，上訴人仍執前詞，指摘原審判決失當，請求將原審判決廢棄改判，自屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
㈩、末按上訴人雖又請求傳訊證人陳國珍及 陳炳坤 2人，但證人陳國珍之證詞與上訴人自承之「系爭土地未分給他」或「僅房屋坐落部分之土地分給他」等情均有矛盾、不符，且59年尚無系爭第1827之15號地號土地之存在，陳國珍所稱100坪之土地，難認與36年後分割增加之系爭土地相符，是其證詞不足採為上訴人有利之認定，應無再重複傳訊之必要，至於上訴人聲請傳訊陳炳坤之目的，無非係在證明另筆土地即台中市○○○段第366之1號土地，於出售時所獲之價金係由陳國華及上訴人各分配取得2分之1，但此筆土地如何分配，與系爭1827之15號於分產時，是否分歸上訴人所有之待證事實無關，證人陳炳坤於上訴人兄弟等人為分產之當時既不在場，而該賴厝廓段第366之1號土地，於分產時又分配為上訴人及 陳坤炳 之父即陳國華各2分1，則陳國華於出售土地時亦按此比例分配價金予上訴人，並無不合，被上訴人就此亦無爭執，自無傳訊陳國華之子陳坤炳之必要，又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦與證據方法，對本院上開判決結果均不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年12月11日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官蘇昭文中華民國96年12月11日
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