裁判字號：臺灣嘉義地方法院112年侵訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國112年12月20日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度侵訴字第4號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告温ＯＯ選任辯護人蕭宇廷律師（法律扶助律師）上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第288、289號），本院判決如下：
主文甲○○犯對未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯對未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年捌月；又犯以他法使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年拾壹月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，參加法治教育課程肆場次，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
扣案ＡＳＵＳ手機壹支及如附表所示電子訊號均沒收。
事實
一、甲○○於民國000年0月間，透過網路認識斯時12歲以上未滿14歲、代號BN000-A111087號女子（民國98年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）並進而交往，其明知甲女為未滿14歲之少女，竟分別為下列行為：
㈠基於對未滿十四歲之女子為性交之犯意，於111年9月至10月
間某日傍晚，在嘉義縣某國中（位置詳卷）對面公園角落，在甲女之同意下，以手撫摸甲女生殖器後，再以手指插入甲女陰道內而對甲女為性交1次。
㈡基於對未滿十四歲之女子為性交之犯意，於111年12月4日凌
晨1時許，在甲女位於嘉義縣住處（地址詳卷）一樓甲女之房間內，在甲女之同意下，以陰莖插入甲女陰道內而對甲女為性交1次。
㈢基於製造及以他法使少年被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號
之犯意，於111年8月至111年12月4日與甲女之交往期間，要求甲女自拍裸照後傳送予其，甲女同意後，遂自行拍攝如附表編號一至二、四所示猥褻電子訊號後傳送予甲○○，甲○○又接續於上開期間，在與甲女視訊通話時，未先徵得甲女同意，在甲女不知情之情形下，拍攝如附表編號三、五所示性交、猥褻電子訊號後儲存於手機內，其即以上開方式製造及以他法使少年被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號得逞。
㈣嗣甲○○於111年12月3至4日間留宿甲女房間，甲女家人認為不妥，報警處理，並扣得ASUS手機1支，始循線查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述證據，檢察官及被告甲○○均同意有證據能力（見本院侵訴字卷第139至141頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、前揭事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉中警偵字第1110024105號卷【下稱警卷】第2至4頁，本院侵訴字卷第136至139、172頁），並經證人甲女於偵訊時證述明確（見111年度他字第2053號卷【下稱他字卷】第21至25頁），復有天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片、手機翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等件在卷可稽（見警卷第22至24、36至43頁，112年度偵字第289號卷第23至26頁，本院侵訴字卷第59至73頁），並有其內儲有如附表所示電子訊號之手機1支扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
三、修正前兒童及少年性交易防制條例第27條或修正後移列至兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，雖均將「被拍攝」與「製造」並列，然「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包括兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造無關；另自該條例立法目的在保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削，以保護其身心健全發展觀之，立法者主要保護之法益，在使兒童或少年免於成為性剝削客體，此不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇。自我拍攝既在「製造」文義能涵攝範圍，且此文義解釋與該立法目的無違，則兒童或少年自拍性交或猥褻電子訊號而上傳者，應該當該條所定之「製造」行為（最高法院112年度台上字第1976號判決意旨參照）。又（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為。而拍攝，一般即指以攝影機之設備為動態（即連續畫面）之影音攝影，及以照相機之設備為靜態（即定格畫面）之影像攝影；以數位設備為拍攝時，通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能，故於被害人同意之情況下，使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者，當認均在被害人之同意範圍內，固無疑問，如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能，然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低，故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，自不構成上開條例第3項所指「其他違反本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作，與該條例第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當上開條例第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。經查：
㈠被告於本院準備程序時供稱：如附表編號一、四所示照片是
甲女自拍後傳給其，如附表編號二所示照片是甲女直接拿其手機自拍等語（見本院侵訴字卷第138至139頁），核與證人甲女於偵訊時之證述相符（見他字卷第23頁），又觀諸此部分之照片內容，其構圖顯係由甲女持手機自拍，堪認如附表編號一、二、四所示照片均係甲女自拍後傳送予被告或直接持被告之手機自拍，依據上開說明，應屬修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條之製造行為。
㈡至被告於本院準備程序時雖供稱：如附表編號三、五所示照
片是甲女自拍完後傳送給其，其跟甲女說想要看甲女的私密部位以及自慰影片，甲女就拍攝後傳給其等語（見本院侵訴字卷第138至139頁），然核與證人甲女於偵訊時供稱：如附表編號三、五所示照片是其與被告視訊時，被告自己截圖拍的，是被告叫其做出這些動作，其不知道被告有截圖，是事後看到被告的手機才知道有被截圖，其也有將被告的裸體視訊畫面截圖等語（見他字卷第23至25頁）不符，是被告於本院準備程序時供稱此部分照片是甲女自拍後傳送給其，已難遽以採信。參以被告於警詢及偵訊時均供稱：其跟甲女裸體視訊時彼此都有自己錄影截圖起來，其有擅自截圖，但後來有跟甲女說，甲女有同意等語（見警卷第4頁，112年度偵字第288號卷第21頁），堪認被告確實有在與甲女視訊時擅自截圖，又觀諸如附表編號三、五所示照片之構圖，分別為拍攝甲女之生殖器以及甲女自行以手指插入生殖器之畫面，鏡頭距離人體十分接近，甲女如欲自行拍攝此等照片，須一邊持手機靠近下體，一邊拍照，此於姿勢上十分不易，是應以甲女於偵訊時證稱及被告於警詢及偵訊時供稱是於二人視訊時，被告擅自拍攝乙情，較為可採。又被告是於甲女尚無任何意願之主動表示、不知情之情形下擅自拍攝，應未達到壓制甲女意願之程度，審諸修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條之刑罰體系及比例原則，並參考上開說明，被告此部分之行為應該當於該條第2項之以他法使少年被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪可認定，均應依法論科。
四、被告如事實欄一、㈢所示行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條之規定業於112年2月15日修正公布，並於112年2月17日施行。修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、2項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金（第1項）。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金（第2項）」修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、2項則規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金（第1項）。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金（第2項）」是修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、2項除將自行拍攝之犯罪類型明文化之外，並將拍攝、製造之物品擴大為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，該條第2項之法定刑之有期徒刑部分亦由「3年以上7年以下」提高為「3年以上10年以下」，經新舊法比較之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、2項之規定論處。
五、論罪科刑：㈠核被告如事實欄一、㈠、㈡部分所為，均係犯刑法227條第1項
之對未滿十四歲之女子為性交罪；如事實欄一、㈢部分所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪及修正前同條例第2項之以他法使少年被拍攝為性交、猥褻行為之電子訊號罪。
㈡就事實欄一、㈢所示部分，被告於111年8月至111年12月4日與
甲女交往之期間，多次接收甲女自拍之猥褻照片及在與甲女視訊時拍攝甲女之性交、猥褻照片，其行為動機相同，時間、地點密接，所侵害者為相同之法益，各行為間難以強行分開，當係基於單一犯意接續為之，於法律評價上應認屬接續犯而論以一罪為已足。
㈢就事實欄一、㈢所示部分，被告以一行為觸犯上開二罪名，為
想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之以他法使少年被拍攝為性交行為之電子訊號罪。
㈣被告所為上揭如事實欄一、㈠至㈢所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤甲女於本案案發時固係未滿14歲之少女，然因刑法第227條第
1項及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、2項之罪分別係對被害人為未滿14歲及未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑之必要。
㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告對未滿14歲之甲女為性交行為及使甲女製造、被拍攝性交、猥褻照片，雖有不該，然被告於本案案發時方滿19歲，年輕識淺，思慮欠周，本案案發時與甲女為男女朋友，當係一時未能控制情慾致罹刑章。又被告於案發後已坦承犯行，應知悔悟，並取得甲女及甲女家屬之諒解，且於本院準備程序時仍與甲女為交往中之男女朋友，此經甲女及甲女父親陳述明確（見本院侵訴字卷第144頁），並有和解書附卷足憑（見本院侵訴字卷第127頁），可見被告與甲女及甲女家屬間之對立性不高，本院衡酌本案被告之客觀犯行、主觀惡性及其行為造成侵害與危險，認被告之犯罪情狀並非不可憫恕，倘各量處法定最低刑度即有期徒刑3年，於一般法感情上仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲女為未滿14歲之
少女，對性行為之智識及決斷能力不能與一般成年人等同視之，對保護性隱私之觀念亦未臻成熟，竟為滿足個人性慾而與甲女性交，並使甲女製造、被拍攝性影像後儲存於自己手機內，雖未違背或壓制甲女之意願，仍對甲女之身心健康及人格發展造成負面影響，並侵害甲女之性隱私權，所為實應予一定程度之非難；又被告與甲女發生性交行為之次數有2次，製造及使甲女被拍攝之性交、猥褻照片之數量有5張，目前均存在被告之手機內，並未外流，造成之損害、危險程度及規模普通，由上開犯罪之情狀，應得對被告為較輕度之刑度非難；復以被告犯後坦承犯行，態度良好，於犯後已與甲女及甲女家屬達成和解，取得甲女及甲女家屬之原諒，且仍與甲女交往中，業如前述，可見被告與被害人間之關係亦尚稱良好，另被告有輕度智力功能方面之障礙，此有被告之身心障礙證明附卷可參（見警卷第20頁），以上各節均得為較有利於被告之量刑考量，兼衡被告於本院審理時自承之智識程度、工作、生活狀況等節（見本院侵訴字卷第174頁），於量刑上並不為特別之斟酌等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院侵訴字卷第15頁），此次因一時失慮致罹刑典，於犯後已坦承犯行並取得甲女與甲女家屬之原諒，可見其確有悔意，參酌甲女自始即無對被告提出告訴之意（見他字卷第25頁），足認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，復以被告現年20歲，年紀尚輕，目前有正當工作，本案所判處之徒刑均不得易科罰金及易服社會勞動，倘令被告入監服刑，不僅無助被告改過遷善，反而可能影響被告生涯發展，使被告遭受負面標籤，不利回歸社會，是本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，又考量本案犯罪情節及所生危害，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促被告時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務及參加4場次之法治教育，以期符合本案緩刑目的，併依同法第93條第1項第1款、第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由專業人員為適當之監督措施及於評估後施以教育輔導，以觀後效。
七、沒收部分：㈠扣案之ASUS手機1支為被告所有，且係被告持以接受、儲存如附表所示電子訊號之手機，此經被告供承明確（見本院侵訴字卷第171頁），核屬被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈡如附表編號一至五所示電子訊號，為被告製造及使甲女被
拍攝之性交、猥褻電子訊號，依照修正前兒童及少年性剝削條例第36條第6項及現行同條例第36條第7項之規定，不問屬於被告與否，均應加以沒收。至員警為偵辦本案所需，將被告前開手機內之性交、猥褻行為電子訊號翻拍列印為照片之部分，為本案偵辦時所生之證據，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊良提起公訴，檢察官陳則銘、吳心嵐到庭執行職務。
中華民國112年12月20日
刑事第三庭審判長法官官怡臻
法官余珈瑢法官方宣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國112年12月20日
書記官林亭如附表：
編號電子訊號內容顯示之卷頁一甲女撫摸自己胸部照片本院侵訴字卷第59頁上方、警卷第41頁上方二甲○○撫摸甲女胸部照片本院侵訴字卷第61頁上方、警卷第42頁上方三甲女生殖器照片本院侵訴字卷第61頁下方、警卷第42頁下方四甲女上半身裸體自拍照片本院侵訴字卷第63頁上方、警卷第43頁上方五甲女手指插入生殖器照片本院侵訴字卷第63頁下方、警卷第43頁下方附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。