裁判字號：臺灣高等法院102年重上更(二)字第97號民事判決
裁判日期：民國104年10月20日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決102年度重上更㈡字第97號上訴人 翁進文
翁寶秀 翁寶釧 翁明陽 上一人訴訟代理人 鄭愛玲 共同訴訟代理人 王聰明 律師上訴人 翁日章
翁明輝 被上訴人 翁添 訴訟代理人 黃珊珊 律師複代理人 華倫明 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣士林地方法院94年度重訴字第147號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人翁進文、翁明陽、翁日章請求被上訴人應將坐落於台北市○○區○○段○○段000地號土地所有權移轉登記為兩造公同共有，及拆除該土地地上物，並自其上東湖段二小段1479建號建物（即門牌號碼：台北市○○路○段○○巷○○○弄○○號）遷出，將該土地及建物返還翁進文、翁明陽及翁日章及其餘公同共有人事件，其訴訟標的對於原審共同原告須合一確定，故翁進文、翁明陽、翁日章提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於原審共同原告翁寶秀、翁寶釧、翁明輝等3人，爰將之併列為上訴人。
二、視同上訴人翁明輝經合法送達，未於民國104年9月1日、9月22日言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依職權一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人之長兄，兩造為兄弟姐妹關係，父親即訴外人 翁祿壽 於民國52年7月間出資購入如附件1編號1所示，坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地，及附件1編號2、3所示臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地（以下依序稱5-6、27、28地號土地），因上開土地當時為農地，翁祿壽遂借名登記於兩造間唯一具自耕農資格之被上訴人名下，成立借名登記契約。翁祿壽並出資於5-6地號土地其上興建門牌號碼為臺北市○○路○段○○巷○○○弄○○號建物（即東湖段二小段1479建號建物，下稱系爭建物），及於27、28地號土地其上興建門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000巷0○00號、同段189巷18至22之1號房屋，分別以翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝與被上訴人為原始起造人。翁祿壽於81年3月6日死亡，借名登記契約應終止，5-6地號土地屬兩造共同繼承之遺產，被上訴人應將該土地所有權移轉登記為兩造公同共有。又系爭建物已於94年5月13日辦妥繼承登記為兩造公同共有，惟遭被上訴人占有，並於5-6地號土地上築有如附圖所示A-G所示之雨棚、棚架、雞籠、狗籠、寵物籠、花架等地上物（下稱系爭地上物），被上訴人應將系爭地上物清除，及自5-6地號土地及系爭建物遷出，將5-6地號土地及系爭建物交還上訴人翁進文等6人及其餘公同共有人。縱被上訴人抗辯就系爭建物有使用借貸關係，上訴人業依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，於原審97年5月5日準備程序期日，以「更正聲明及原因事實狀」終止與被上訴人及其占有輔助人之使用借貸關係。又翁祿壽雖借用被上訴人名義，將27、28地號土地登記為被上訴人所有，然該契約附有利益第三人條款，即以翁祿壽死亡、家產不採集中管理為停止條件，就27、28地號土地上房屋之兄弟，得基於利益第三人契約，請求被上訴人按翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人分配房屋所需之基地應有部分，各自移轉登記之。爰依民法第767條、第828條準用第821條、借名登記關係、使用借貸關係、附條件利益第三人契約等規定，請求：（一）被上訴人應將5-6地號土地所有權移轉登記為兩造公同共有。（二）被上訴人應自5-6地號土地及系爭建物遷出，將系爭地上物拆後，將該土地與建物返還上訴人及其餘公同共有人。（三）被上訴人將27地號土地應有部分588.6/10000移轉登記予翁日章，應有部分各604.6/10000移轉登記予翁進文、翁明陽；（四）被上訴人應將28地號土地應有部分1780/10000移轉登記予翁日章、應有部分2427/10000移轉登記予翁進文、應有部分2053/10000移轉登記予翁明陽，（上訴人逾上開部分之請求，業經原審判決敗訴確定，不在本院審理範圍，而原審就上訴人上開請求為敗訴判決，上訴人不服提起上訴）於本院為上訴聲明：（一）原判決就駁回後開(二)(三)部分廢棄。（二）請求判命如上。（三）被上訴人應自5-6地號土地及系爭建物遷出，將系爭地上物拆除後，將該土地與建物返還上訴人及其餘公同共有人之請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：翁祿壽生前出資購買而登記兩造名義之財產，均屬就其身後財產預為安排分配，故5-6、27、28地號土地登記為被上訴人所有，乃基於翁祿壽與被上訴人間之贈與契約，並非借名登記，且上訴人亦未能舉證證明翁祿壽與被上訴人間就上開土地有何借名登記契約關係存在，而佐以上開土地自52年間即登記於被上訴人名下，直至翁祿壽於81年間去世，30年間，翁祿壽均未就上開土地另做重新分配之指示，足見翁祿壽確有將系爭土地贈與被上訴人之意，且翁祿壽未曾要求被上訴人將27、28地號土地按其上建物應分配之土地持分，將土地應有部分移轉登記予翁明陽、翁進文、翁日章，亦徵翁祿壽應有使被上訴人實質取得上開土地權利之意思，難謂僅係借被上訴人名義登記於被上訴人名下。又翁祿壽曾同意伊占有使用系爭建物，翁祿壽死亡後，被上訴人亦為繼承人之一，上訴人亦曾默示同意由被上訴人占有使用系爭建物，被上訴人並非無權占有等語資為語，並於本院為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：
（一）兩造之被繼承人翁祿壽於81年3月6日死亡，有戶籍謄本、繼承系統表可按（調解卷第11-19頁）。
（二）5-6地號、27地號、28地號土地係翁祿壽於52年7月間出資購買，於52年7月26日以買賣原因（發生日期52年7月5日）登記為被上訴人名義所有，有土地登記簿謄本可按（調解卷第20-22頁）。
（三）5-6、27、28筆土地沿革如附件2所示，該三筆土地於52年7月間移轉登記予被上訴人時，依當時法令承受者應以能自耕者為限，有臺北市中山地政事務所96年10月17日函、97年11月25日函及土地登記簿謄本（見原審卷㈡第176-194頁、24-36頁、卷㈣第12-36頁）。
（四）
1、5-6地號土地上，於76年間建築3層建物，於76年4月18日登記為翁祿壽所有（東湖段二小段1479建號），於94年5月13日辦理繼承登記為兩造公同共有，有建物登記謄本可按（調解卷第23頁、原審卷㈠第27-28頁）。
2、5-6地號土地上，有被上訴人所有之系爭地上物。被上訴人現占有使用系爭建物及系爭地上物，有原審法院94年11月11日勘驗筆錄、測量成果圖可稽（原審卷㈠第61頁、64頁）。
（五）
1、27地號土地上之建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0號、8號、10號、12號房屋，為翁祿壽出資興建，分別以翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人等5人名義為原始起造人，於74年7月建築完成，有74使字第0772號使用執照可按（原審卷㈠第25頁）。
2、27地號土地上之建物，依登記簿謄本記載，現所有權人如附件3所示。僅654建號（即康寧路3段165巷6號地下樓）登記為翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝、翁添5人，應有部分各1/5，其餘建物登記所有權人名義均非兩造（見原審卷㈢第12頁、13-14頁、本院更一審卷㈠第232-262頁）。
3、建號646建物（即8號2樓）原登記為翁日章、翁明輝應有部分各1/2，嗣該2人分別於84年12月、96年1月贈與其子 翁偉盛 、 翁啟祥 。翁啟祥於96年5月2日以買賣為原因，取得27地號土地所有權應有部分460/10000，有建物、土地登記簿謄本可稽（見原審卷㈢第第15頁、17頁）。
（六）28地號土地上之建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0000000號房屋為翁祿壽出資興建，分別以翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人等5人為原始起造人，於74年7月建築完成。依登記簿謄本記載，28地號土地上建物所有權人如附件4所示，有74使字第771號使用執照、登記謄本可按（原審卷㈠第26頁、本院更一審卷㈠第265-287頁）。
四、上訴人主張：翁祿壽與被上訴人間就5-6、27、28地號土地有借名登記契約關係，就27、28地號土地另附有以翁祿壽死亡、家產不採集中管理為停止條件之利益第三人條款，於翁祿壽死亡後，上開契約應終止，而原為翁祿壽所有之系爭建物亦因繼承而為兩造公同共有，故被上訴人應將5-6地號土地移轉登記予全體繼承人公同共有，自該土地及系爭建物遷出將系爭地上物拆除後，將該土地與系爭建物返還上訴人與其餘公同共有人，並將27、28地號土地應有部分移轉登記予為翁進文、翁日章、翁明陽所有等情，然為被上訴人否認，並以前揭情事資為抗辯，是本案爭執事項為：（一）翁祿壽與被上訴人間就5-6、27、28地號土地是否成立借名登記契約？上訴人請求被上訴人應將系爭地上物拆除，將5-6地號土地及系爭建物遷讓返還上訴人及其餘公同共有人，是否有據？（二）翁祿壽與被上訴人間是否就27、28地號土地成立借名登記契約之利益第三人條款？
五、翁祿壽與被上訴人間就5-6、27、28地號土地是否成立借名登記契約？上訴人請求被上訴人應將系爭地上物拆除，將5-6地號土地及系爭建物遷讓返還上訴人及其餘公同共有人，是否有據？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立，故主張借名登記契約成立者應負舉證之責。又出名者於借名登記契約終止時，應將借名登記物返還借名者，借名者並無使出名者終局取得所有權之意思，惟臺灣社會自清朝以降，有所謂家產制度（即家產由戶主或家長管理，且家產原則上由家屬中之男系直系血親卑親屬繼承），此制度於民法施行後雖不復沿用，但其精神仍持續影響家族財產之管理、分配，故由擔任一家之主之父親統籌管理、使用、收益、處分及決定如何分配所有財產予子女，俟父親死亡時，由子女終局取得所受分配之財產者，所在多有，此與前揭借名登記契約，借名者無使出名者終局取得所有權之意思不同。
（二）經查，5-6地號、27地號、28地號土地沿革如附件2所示，已如上述。於68年10月9日實施市地重劃前，5-6地土地為新里族段十四分小段46、46-2地號；27地號則為同小段46-2、57、57-2、430地號土地；28地號則為同小段56地號土地。被上訴人取得所有權日期均為52年7月26日，當時上開土地地目均為「田」或「旱」，堪認翁祿壽係於同一時間出資購買上開重劃前地號土地，其將之登記為被上訴人名義，其間法律關係應為同一。
（三）次查，兩造兄弟間名下多筆不動產，均是由翁祿壽生前所購買，且因翁祿壽係屬權威式家風，均由其決定不動產之分配或管理，兩造兄弟間對此從無權亦不敢過問，悉由翁祿壽安排乙節，為兩造所不爭執（原審卷一第190頁及反面，第196-197頁、本院卷三第90-91頁、177-178頁）；翁日章亦指稱上開46地號等6筆土地，部分土地與建商合建，部分土地自地自建，出售所得款項均入家族五兄弟公帳（即五兄弟每人各自在銀行開立三或四個帳戶歸家族統籌管理，所有費用支出亦由上開帳戶支付等語（本院更二審卷四第208-209頁）；又翁日章另案訴請翁添、翁進文、 翁明揚 、翁明輝分割遺產，即本院101重家上更（一）字第1號分割遺產事件，爭執之訴訟標的物為上開34-4地號與同段22-3地號土地與其上建物，被上訴人、翁日章、翁進文、翁明輝於該案審理期間具結證稱：翁祿壽生前於上開土地其上興建房屋，所有權狀均由翁祿壽統一保管，翁祿壽生前係由翁明輝管帳，翁祿壽過世後，翁明輝於處理翁祿壽之喪事完畢，即與被上訴人一同打開翁祿壽之鐵櫃，拿出不動產所有權狀與存摺，按照登記名義人分別列出明細清單，即為本案原審原證16，被上訴人等兄弟係於翁祿壽死亡後，始取得清單所載之不動產所有權狀等情，有準備程序筆錄、財產清單可稽（原審卷一第201-205頁，本院98年度重家上字第5號分割遺產事件卷二第349-356頁、第242-246頁），亦徵翁祿壽生前雖將不動產分別登記於被上訴人等兄弟名下，但實則由其統籌管理，而為其家族成員間所遵循。
（四）上訴人雖指稱翁祿壽生前係因5-6、27、28地號土地為農地，而僅被上訴人具自耕農身分，故將上開土地借名登記於其名下，並舉被上訴人於原審所陳：「父親生前只有我在從事農業，所以農地登記在我名下...」為證（原審卷一第177頁）。然據翁日章陳稱：翁祿壽過世後，被上訴人召集五兄弟召開分產會議時，被上訴人始知悉5-6、27、28地號土地登記於其名下等語（本院更二審卷三第23頁），則依翁日章所陳，被上訴人於翁祿壽過世後，始知悉5-6、27、28地號土地登記於其名下，何以能於52年間，就該土地與翁祿壽成立借名登記契約之意思表示之合致？況上開土地已於70年間變更為建地，並於其上興建房屋，則該土地僅得登記於具自耕農身份之被上訴人名下之限制，已不存在，然迄至翁祿壽於81年間過世之十餘年間，該土地仍登記於被上訴人名下，上訴人雖稱係因移轉登記需繳納高額增值稅所致，然未舉證以實其說，則翁祿壽於70年間土地地目變更後，是否僅因被上訴人具自耕農身份，始將借名土地登記於其名下之意？即非無疑。
（五）上訴人雖又稱翁祿壽生前保管上開3筆土地之所有權狀及印鑑章，並集中繳納賦稅，可徵其與被上訴人間就該土地有借名登記契約存在云云，惟依前所述，翁祿壽既於生前掌控家產，則其保管上開土地所有權狀與印鑑章，並集中繳納賦稅之事實，僅可證翁祿壽生前統籌管理家產之事實，尚不足認其係與被上訴人成立借名登記契約，而無被上訴人所指稱之家產預為分配之意。
（六）上訴人雖又舉兩造之叔叔 翁秋元 、 翁強 於另案之證詞為證，主張借名登記契約關係存在，經查：翁日章先前以信義區12筆土地及內湖區3筆土地（即本件5-6、27、28地號3筆土地）係「翁祿壽買受時將土地登記被上訴人名下，惟指名兄弟各均有五分之一」為由，訴請被上訴人移轉所有權登記事件（原法院85年度重訴字第328號），證人翁秋元（兩造長叔）於該案證稱「當時我哥哥（指翁祿壽）在生病時，告訴我，買系爭（信義區）12筆土地時，該土地是田地，當時只有被告（翁添）具自耕能力，所以登記為被告名義，但是由五兄弟平分，說如果以後發生爭議，要我出來作證」、「我哥哥病重時，只交待我出來做證是包括信義及內湖（即本件3筆土地）之土地」、「當時只有我哥哥對我講，在醫院時講一次，沒有其他人在場」，另證人翁強（兩造四叔）於上開事件雖亦證述「他（翁祿壽）說土地是他五個兒子的，不是買翁添名字就要給他，他是說以後蓋了再分給兒子」、「因為翁添有農民身分才登記他名子，土地以後蓋房子就五個人分」、「東湖的土地…那也是他們五兄弟要分的，不過地號我不清楚」、「（問：東湖地區土地建屋後為何土地、房屋分別登記為被告、及其他兄弟所有？）因我哥哥怕他兒子把土地、房子賣掉，他覺得會沒面子，所以才分開登記，以防止他們賣掉」，此有筆錄在卷可稽（原審調解卷第28-32頁、上開第38號卷二第33頁及反面、第41頁），惟翁祿壽生前既然全權掌控家產，如其果有將土地移轉登記予其餘翁日章等人所有之意，自可於生前為之，或明白告知子女，況5-6地號土地其上之系爭建物登記為翁祿壽本人名義，27、28地號土地其上建物則以被上訴人及翁日章等5兄弟為原始起造人，然迄至翁祿壽過世，5-6、27、28地號土地猶未移轉登記予翁日章等兄弟，仍登記於被上訴人名下，堪認翁祿壽係打算在5-6、27、28地號土地上出資建屋分配5兄弟以分享使用土地之利益，然其仍繼續維持土地登記為被上訴人名義，以達限制子女出售房地之目的。此種土地與房屋分別登記為不同名義人之現狀，與翁強所稱翁祿壽擔心被上訴人等5兄弟會將土地房屋出售，故將土地、房屋分開登記，使兄弟間彼此制衡之方式，亦屬相符，
（七）而被上訴人主張翁祿壽將5-6、27、28地號土地登記於被上訴人名下，為家產之預為分配等情，經查：
1、本院92年度家上易字第43號翁添、翁明輝、翁寶秀、翁寶釧請求翁進文、翁明陽、翁日章分割共有物事件，於93年3月12日之準備程序筆錄（臺灣士林地方法院96年度家訴字第33號卷三第114-117頁），記載翁日章主張：翁祿壽生前已分配好給兩造之財產，於翁祿壽死亡後，翁明輝將伊所分得財產之產權資料交給伊等語。
2、臺灣士林地方法院檢察署85年偵字第6564號、偵續字第111號、90年度偵續三字第3號翁日章控告翁進文、翁明陽、翁明輝、 劉育真 偽造文書等案件之不起訴處分書（上開第33號卷三第52至76頁），記載翁日章主張：翁祿壽從事建築事業，於生前陸續將其所有不動產移轉予伊及兄弟，其中「學園商業大樓」係登記為兄弟共有，翁明輝未經伊同意，處分伊之應有部分等語；被告劉育真陳稱：翁祿壽指示伊辦理將仁愛路房子過戶給翁日章，將翁日章在康寧路的房子過戶給其他兄弟事務，辦理期間，翁日章曾以電話表示對於上開分配方式有意見，但翁祿壽指示繼續辦理等語，及證人翁強於同署89年度偵字第4454號案件證稱：翁祿壽生前決定如何分配財產，因上訴人曾擅自以房子貸款，翁祿壽本來不打算給上訴人一毛錢，並表示要將上訴人名下之財產全部移轉等語。
3、臺灣臺北地方法院94年度訴字第3383號、本院96年度上字第175號，翁添、翁明輝請求翁日章移轉新北市○○區○○段○○○○段000000地號土地應有部分各220分之11事件，依其判決書所載（上開第33號卷二第134-136頁；卷四第41-44頁），及翁添、翁明輝提出該事件95年12月20日言詞辯論筆錄（上開第33號卷三第17-21頁、第118-122頁），記載翁日章、翁添、翁明輝均主張翁祿壽生前係基於贈與或分配財產之意思，將上開土地所有權全部登記為兩造平均共有，嗣後由翁祿壽決定將翁日章名下之應有部分移轉至翁進文、翁明陽、翁明輝名下。
4、本院95年度重上更㈠字第92號翁明陽請求翁明輝損害賠償事件之判決書（上開第33號卷二第114-119頁）、與翁添、翁明輝提出該事件第一審臺灣士林地方法院93年度重訴字第108號於93年9月16日之言詞辯論筆錄（上開第33號卷三第26-33、124-130頁），及翁明輝提出同上事件93年10月26日言詞辯論筆錄（原審卷三第131至138頁），記載翁進文於93年9月16日證稱：「我父親在世時，如果可以個別登記的，就個別登記在我們兄弟個人名下，不是每一個人都有五分之一。」；翁添於93年10月26日證稱：「爸爸在世時，為了分配財產，登記在各兄弟名下，如果是單獨要給他的，就登記在那個人名下，如果是共有的，就有登記持分。」。又翁日章提出臺灣士林地方法院94年度重訴字第70號上訴人、翁進文、翁明陽請求翁明輝等移轉所有權事件之判決書（上開第33號卷二第122-126頁），及翁明輝提出該事件94年6月24日言詞辯論筆錄（上開第33號卷三第139、140頁），記載翁添、翁寶秀於當日均陳稱：
「父親的財產每個人都有分到..父親在生前就已經把財產分好了，比較乖的分的多，不乖的分的少。」；及臺灣士林地方法院85年度重訴字第328號翁日章請求翁添移轉臺北市○○區○○段○○段00地號等土地12筆○○○區○○段○○段27、28、5-6地號土地所有權事件，於86年6月12日準備程序筆錄，記載翁進文證稱：「我父親在世時，雖然我們兄弟每人登記的財產有多有少，我曾問父親為何如此，他說兄弟間不用計較，大哥（指翁添）分多一點沒關係。我們蓋三棟大樓，翁添都佔3分之1，父親說他是老大，佔多一點..翁日章曾提起，被他罵說兄弟不要計較這麼多。」（上開重家上第5號卷三第168頁）。
5、另參以臺灣士林地方法院93年度重訴字第288號翁日章、翁進文、翁明陽請求翁添返還不當得利等事件之判決書（上開第33號卷二第145-147頁），及該事件94年7月13日言詞辯論筆錄（上開第33號卷三第183-188頁），記載翁寶秀於當日證稱：「（問：你父親生前有無分配財產給你？）有一些而已，不到兄弟的百分之一。」；及本院101年度重家上更（一）字第1號翁日章請求翁添、翁進文、翁明陽、翁明輝分割遺產事件之判決書，記載翁添、翁進文、翁明陽與翁明輝陳稱：被上訴人陳稱：翁祿壽將大部分財產分別登記兩造名下，僅將小部分財產贈與翁寶秀、翁寶釧等語，為翁日章所不爭執。可見翁祿壽有重男輕女、家產傳子不傳女之傳統、保守思想，則如解釋翁祿壽僅將5-6地號土地借名登記被上訴人名下，於翁祿壽死亡後，由兩造及翁寶秀、翁寶釧共同繼承權利，顯然違反翁祿壽之本意。
（八）綜上，本院認為翁祿壽將5-6、27、28地號土地登記於被上訴人名下，於其有生之年未處分之。係有分配該財產予被上訴人，使被上訴人終局取得所有權之意思，上訴人復未提出其他積極證據，證明翁祿壽、被上訴人僅約定被上訴人單純出名登記，而無由被上訴人終局取得所有權之事實，應認上訴人主張翁祿壽與被上訴人間就上開土地成立借名登記契約乙節，為不可採。上訴人執此主張翁祿壽死亡時，被上訴人依借名登記契約，應將5-6地號土地移轉登記予上訴人及其餘繼承人公同共有，並拆除該土地其上之系爭地上物，將該土地返還上訴人與其餘公同共有人，顯非可採。
（九）系爭建物為翁祿壽之遺產，由兩造繼承而登記公同共有，已如前所述，翁日章、翁進文、翁明陽、翁寶秀、翁寶釧主張翁祿壽生前與被上訴人間，就系爭建物有使用借貸關係，其等自得依繼承與民法第470條第2項規定終止契約，被上訴人應遷讓返還系爭建物予上訴人與全體共有人，並於原審提出「民事更正聲明及原因事實狀」送達被上訴人以為終止與被上訴人及其輔助占有人之使用借貸關係（原審卷三第42、43頁），惟按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性，而翁日章、翁進文、翁明陽、翁寶秀、翁寶釧雖已向被上訴人為上開終止借貸契約之意思表示，然未獲翁明輝同意，亦據翁日章、翁進文、翁明陽、翁寶秀、翁寶釧當庭陳述明確（本院更二審卷三第10頁反面），依前所述，難認本件使用借貸契約已合法終止，上訴人請求被上訴人遷讓返還系爭建物，即屬無據。
六、翁進文、翁明陽、翁日章請求被上訴人移轉27、28地號土地應有部分，有無理由？
（一）翁進文、翁明陽及翁日章主張27、28地號土地係翁祿壽借名登記於被上訴人名義，並與被上訴人成立利益第三人契約，指示被上訴人於翁祿壽死亡後，家產不再採集中管理納稅時，按翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人分配房屋所需之基地應有部分，各自移轉登記之，依該附條件之利益第三人契約請求被上訴人應將27地號土地應有部分588.6/10000移轉登記予翁日章，應有部分各604.6/10000移轉登記予翁進文、翁明陽；將28地號土地應有部分1780/10000移轉登記予翁日章、應有部分2427/10000移轉登記予翁進文、應有部分2053/10000移轉登記予翁明陽云云。然查，翁進文、翁明陽及翁日章雖稱翁祿壽生前已將
27、28地號土地其上房屋分配予兄弟，故各人應得按分得房屋面積比例分配土地持分云云（本院卷五第42頁反面），然依前所述，27、28地號土地其上房屋分別登記予翁日章等兄弟名下，但土地則登記於被上訴人名下，此種土地與房屋分別登記為不同名義人之現狀，係符合翁祿壽生前不欲兄弟分產、以此方式使兄弟彼此制衡之意思，故27、28地號土地其上房屋分別登記於翁日章等兄弟所有之事實，即不足證翁祿壽有使翁進文、翁明陽、翁日章取得27、28地號土地應有部分之意，其等主張應依第三人利益契約分得27、28地號土地應有部分，難謂有據。
（二）至翁進文、翁明陽、翁日章另指稱被上訴人業已將27地號土地應有部分移轉登記予翁明輝之子翁啟祥，可徵確有第三人利益契約云云，然查，翁啟祥於96年5月2日係以買賣為原因關係取得27地號土地應有部分460/10000，此有建物、土地登記謄本可稽（原審卷三第15頁、第17頁），無從遽而推認翁祿壽與被上訴人間有何利益第三人契約，至為明確。由上，可知翁進文、翁明陽及翁日章主張翁祿壽與被上訴人間有利益第三人契約存在，請求被上訴人應移轉27、28地號土地應有部分予翁進文、翁明陽與翁日章，難謂有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條、第828條準用同法第821條、借名契約終止後之返還請求權、借貸契約終止之借貸物返還請求權、附條件利益第三人契約等規定，請求被上訴人應將5-6地號土地所有權移轉登記為兩造公同共有、並將系爭地上物拆除後，自5-6地號土地及系爭建物遷出，將該土地與建物返還上訴人及其餘公同共有人、將27地號土地應有部分588.6/10000移轉登記予翁日章，應有部分各
604.6/10000移轉登記予翁進文、翁明陽，將28地號土地應有部分1780/10000移轉登記予翁日章、應有部分2427/10000移轉登記予翁進文、應有部分2053/10000移轉登記予翁明陽，均為無理由，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年10月20日
民事第六庭
審判長法官陳玉完
法官曾部倫法官匡偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年10月20日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。