裁判字號：最高法院86年台上字第141號民事判決
裁判日期：民國86年01月17日
裁判案由：分割共有物
最高法院民事判決八十六年度台上字第一四一號
上訴人甲○○被上訴人 劉新星
劉阿長 乙○○ 劉水祥 劉蘭祥 劉東財 劉梅財 劉梅金 丙○○ 劉連梅 劉梅維 右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段二岡坪小段四六五號土地，面積○‧二七五九公頃為兩造所共有，並無不能分割之約定，亦無因使用目的不能分割之情形，因無法協議分割等情，求為裁判分割，並命第一審共同被告 劉親蘭 同意分割，將其於系爭土地上之地上權登記轉載於第一審判決附圖（下稱附圖）Ａ所示部分之土地上；被上訴人劉阿長將其於系爭土地上之地上權登記轉載於附圖Ｃ所示部分土地上之判決。
被上訴人則以：系爭土地早經兩造之先祖於日據時期明治四十一年訂立分鬮書，約明靠東側約略三分之一部分歸長房 劉德鳳 、中段約略三分之一部分歸次房 劉德盛 、其餘靠西側約略三分之一部分歸三房 劉德元 取得，並據立石為界，嗣後各房並依此分鬮書各自建屋使用及管理。依日據時期台灣民事習慣，認鬮分本質上與共有物之協議分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各承繼人就其分得部分取得單獨所有權。至台灣光復後，雖仍為共有之登記，應不影響因鬮分而各已取得所有權之效力，上訴人訴請分割應無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為分割系爭共有土地部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，係以：兩造共同之第十四代祖 劉天啟 殁後，繼承人劉德鳳、劉德盛、劉德元三人於日據時期明治四十一年九月書立分鬮書，以抽籤拈鬮方式將劉天啟所遺家產分予長、次、三房，鬮分土地計有十三筆，系爭土地即其中之一筆，靠東側三分之一部分埋石為界，歸長房劉德鳳取得、中段三分之一部分亦埋石為界，歸次房劉德盛取得、餘靠西側三分之一部分，則歸三房劉德元取得，其界址已臻明確。縱三房分得之土地與系爭土地三分之一面積略有出入，或其面積於當時並未明確，亦無礙於已有明確界址使該項法律行為已確定之效力。系爭分鬮書係成立於日據時期，依當時適用之日本民法第一百七十六條之規定，其物權之設定、移轉，係採意思主義，於物權契約成立時，即生效力。故分鬮書於成立時，各房依分鬮書分得之土地即已取得具有排他性之單獨所有權，彼此間就他人所分得之部分土地，已無任何共有權利存在，非謂該分鬮書僅有分管契約之效力。台灣光復後辦理土地總登記時，雖仍依照日據時期之土地登記簿轉載，將三房子孫全部登記為系爭土地之共有人，惟此係不合真實之登記，自不影響於分鬮書成立時各房已取得各自分得部分土地之單獨所有權，上訴人之祖父劉親蘭就本件土地之東段部分有單獨所有權，縱其與上訴人間之贈與契約發生效力，亦係取得系爭土地之東段部分之單獨所有權，其執該不合真實情形之登記，主張就系爭土地有應有部分三分之一，訴請分割，自屬無據等詞，為其判斷之基礎。
惟按物權契約亦為法律行為之一種，故物權契約之內容，亦須合法、可能、確定，始生效力。本件原審既認定系爭分鬮書係屬物權契約，則其內容即須具備上開生效要件始生分割共有物之效力，為本院前次發回意旨所指明。且查系爭土地係呈不規則地形（見一審卷十八頁地籍圖）。系爭分鬮書所載「靠東側」、「中段」及「餘西側」部分，其實際位置及面積各為何﹖是否可得確定﹖各當事人是否得據以單獨取得所分得之土地所有權﹖尚有待說明。否則，上訴人以共有人之地位，訴請分割共有土地，即非不應准許。況上訴人亦爭執被上訴人主張依分鬮書所記載之分割方法，陳稱伊取得之土地無從確定等語（見原審更㈠卷四五頁）。實情如何﹖亦待事實審法院審認澄清，以為判斷之依據。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年一月十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月三十日〔注意事項〕<日本民法,176,,日本民法第一百七十六條>