裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2685號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2685號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人扶助律師何宗翰上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第213號，中華民國98年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第26333號、併辦案號：同署98年度偵字第4919號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年。扣案如附表所示物品均沒收。未扣案之搭配0000000000號門號使用之行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○與丙○○（另由檢察官偵辦，現由臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝中）均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款規定之管制進出口物品，未經許可不得運輸，亦不得私運進口，乙○○竟與丙○○共同基於自大陸地區運輸第三級毒品愷他命私運進口之犯意聯絡，謀議將愷他命由丙○○以航空快遞包裹之方式，自大陸地區運送至臺灣，再由乙○○在臺灣提供其位於「宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號」之住處地址作為包裹收件人之地址，並以乙○○之原名「 林國強 」為收件人負責簽收上開包裹。謀議既定，丙○○隨即於民國97年12月23日某時，在大陸地區某處先將已分裝成48小包並夾藏在48只小檯燈底座內之愷他命（合計淨重3996.39公克，空包裝總重57.96公克，純度28.45％，純質淨重1136.97公克），以收件人「林國強」、地址為「臺灣省宜蘭市○○路○○○號」、電話為「000000000000000」（包含國際碼）、貨名為「燈飾」，「身分證：Z000000000」，委託不知情之JIAYIHCARGOCO,LTD公司（下稱JIAYIH公司）人員以每箱內裝24只均夾 藏愷 他命之小檯燈包裝成包裹2箱後，以快遞燈飾名義，自大陸地區某處起運至澳門地區，再由不知情之長榮航空公司人員經由BR0806貨運班機，空運快遞上開 夾藏愷 他命燈飾2箱至臺灣（貨物提單分號號碼：CX680Z9002/CX680Z9003），上開快遞貨物隨後於97年12月25日上午某時許自澳門運輸抵臺。嗣上開包裹於同日上午11時40分許，抵達桃園國際機場貨運站遠雄快遞進口專區內，經財政部臺北關稅局（下稱臺北關稅局）人員查驗該貨運班機貨物時察覺有異，乃會同法務部調查局桃園縣調查處（下稱桃園縣調處）人員當場拆封後，發現其內之白色粉末均含有毒品反應。旋於翌日即同年月26日由快遞公司送貨人員，依該包裹上載收件地址運送，而於同日中午12時30分許，在上開收件地址經乙○○領收，即為埋伏之桃園縣調處人員當場查獲，並扣得上揭第三級毒品愷他命、用以夾藏愷他命之小檯燈
48只及用以包裹愷他命之小袋48個，及與本案無關之門號
0000000000號行動電話（含晶片卡1張）1具及送貨快遞單2張等物，始悉上情。
二、案經桃園縣調處報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面：本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時地簽收具領上開快遞貨物燈飾等情，惟矢口否認有運輸第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊是因姐夫丙○○所託簽收具領燈飾，伊根本不清楚燈飾內夾藏愷他命云云。辯護人則主張：被告於97年11月底回臺後，因找不到自己原本使用「0000000000」之SIM卡，遂向其大姐甲○○借用「0000000000」SIM卡，於97年12月23日丙○○打電話至「0000000000」手機，告知被告有一批美術燈要從大陸寄到臺灣，請被告代為收受，被告不疑遂應允，當日，被告並於家中找到「0000000000」之SIM卡，即將「0000000000」手機SIM卡還予甲○○。嗣97年12月26日10時29分59秒，警方喬裝之快遞人員撥打電話至「0000000000」電話時，由甲○○於「宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號」基地台附近接電話，甲○○於接獲電話後，隨即於同日上午10時31分37秒以「0000000000」撥打至被告持用之「0000000000」，告知被告快遞公司有東西要他領貨，當時被告於「宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號」基地台附近，被告遂以另支手機（號碼不記得）撥打給快遞公司，表示若要送貨時打0000000000號電話。由此可見，被告若大費周章事先安排收 受愷 他命，豈可能不持有0000000000之電話？顯見被告確實不知扣案美術燈內夾藏愷他命云云。經查：
㈠上開第三級毒品愷他命以塑膠袋包裝為48小包，並夾藏在48
只小檯燈飾底座，再由共犯丙○○於97年12月23日某時，以收件人「林國強」、地址為「臺灣省宜蘭市○○路○○○號」、電話為「000000000000000」、貨名為「燈飾」，「身分證：Z000000000」，自中國大陸地區某處委託不知情之JIAYIH公司人員以每箱裝入24只夾藏愷他命小檯燈，分裝入於2個紙箱之包裹方式，自大陸地區某處起運至澳門，再以航空快遞包裹之方式，於97年12月25日上午某時許，經由長榮航空公司BR0806貨運班機自澳門運輸抵臺，並於97年12月25日上午11時40分許，抵達桃園國際機場貨運站遠雄快遞進口專區理貨區，因臺北關稅局人員執行貨物查驗時發覺有異，乃會同桃園縣調處人員當場拆封後，經送法務部調查局第六處初步鑑定確認包裹內所有不明成分白色粉末，確呈第三級毒品愷他命反應，嗣經再送鑑結果，確認係第三級毒品愷他命而查獲等情，有臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、民航快遞單、進口報單、桃園縣調站毒品初步鑑驗報告單、搜索筆錄及扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等件附卷可稽（第26333號偵卷第9至14頁、第30至38頁）。而扣案包裹內之48小包白色粉末，經送請法務部調查局分別以化學呈色法及氣相層析質譜分析法鑑定，認均含第三級第19項毒品愷他命成分，合計淨重3996.39公克（空包裝總重57.96公克），純度28.45％，純質淨重1136.97公克等情，亦有法務部調查局98年1月7日調科壹字第09800005790號鑑定書一紙在卷可參（上揭偵卷第55頁），復有扣案之愷他命及小袋48只可資佐證。堪認被告所收受之上開包裹內確係第三級毒品愷他命無訛。
㈡被告固以前情置辯，然被告於97年12月26日調查站詢問時先
供稱：於97年12月23日時有快遞公司打電話來，告知有位鍾先生要寄美術燈給伊，並問伊國際代碼為何，嗣後有一位男子撥打電話予伊，說過幾天有燈具從大陸寄來，要伊簽收，並說97年12月25日就會有人向伊取燈具，屆時會給付伊報酬，伊當時欠錢便同意簽收代領，等到12月25日時，快遞公司未送貨，伊便打電話給快遞公司，快遞公司表示隔天貨會送到，伊平常使用之手機門號是0000000000，但因之前伊去大陸工作，該手機「未加值」，97年11月返國後就向姐姐甲○○借用門號0000000000號手機使用云云（上揭偵卷第5頁背面）；復於偵查中改稱：丙○○於97年12月23日晚上來電要伊代收貨物，他說貨物內是美術燈，丙○○與伊姐姐甲○○應該是夫妻，0000000000號手機是伊向姐姐甲○○借用云云（上揭偵卷第41頁）；又於98年1月20日調查站詢問時供稱：伊因為到大陸工作1年多，伊所使用之門號0000000000號就暫停使用，97年11月底伊返回臺灣後，上開門號手機「不見」，伊就向姐姐甲○○借用門號0000000000號手機使用，約在97年12月23日找到伊上開申請之手機後，就將向伊姐姐甲○○借用之手機還給她云云（上揭偵卷第83頁背面）。審酌被告對於由誰要求其簽收具領貨物、其所使用之門號0000000000號於其97年11月底返國時究因未加值或找不到而無法使用、及共犯丙○○是否為其姐夫等情，供述反覆不一，已見情虛。再者，本件誠如被告第1次於調查站時供稱係由一名真實姓名年籍不詳之男子打電話要被告代收美術燈為實情，但被告與該名男子就報酬多少並未約定，且被告亦不知該名男子為何人，則該名男子如何取得被告所使用之行動電話門號，實有可議之處，況且被告在未確認獲取多少報酬時即答應代收貨物，亦與常情有違。另果如係共犯丙○○確實未告知被告快遞之燈飾內夾藏愷他命致被告確實不知情，則被告於遭警查獲第一次製作筆錄當時，即可大方說出實情，何以編造上開謊言入自己於罪以保護共犯丙○○，顯係被告知悉如續以其經警查獲當時之供述為之，其所涉犯之罪嫌為毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品愷他命，且該條最輕本刑為有期徒刑5年以上之重罪，被告為免遭認涉犯上開罪嫌，始於偵查及法院審理時說出部分實情，改異其詞，且認如將共犯丙○○告知要被告簽收代領由大陸地區快遞之燈飾等部分事實供出，則因共犯丙○○現行蹤不明無法查證被告所供述其不知內夾藏愷他命之辯解，而得脫免刑責，被告畏罪圖卸責之情，灼然至明。
㈢再稽之被告與共犯丙○○約定簽收代領上開快遞貨物過程，
依卷附民航快遞單上收件人載明為「林國強」、電話為「000000000000000」，然據被告於調查站訊問時供稱：「林國強」為伊原名，伊於就讀高職時就已更名為「乙○○」等語（上揭偵卷第5頁），則被告既已於就讀高職期間完成更名，迄今已逾10年，而據被告供稱共犯丙○○亦知道被告更名之事（上揭偵卷第42頁），衡情一般人在快遞寄送貨物時，為免寄送貨物有誤，均會在快遞單收件人處載明身分證上所登載之姓名，然本件上開快遞收件單上卻載明為被告未更名前之姓名「林國強」，如非有所隱情，何以不提供真實姓名載明於快遞單上以利快遞業者如實送貨，反載明被告更名前之姓名「林國強」？已悖於常情。
㈣又細鐸上開快遞單內載明電話為「000000000000000」，依
被告上開於調查站之供述，係因被告原使用之門號0000000000號未加值或找不到手機，始向被告姐姐甲○○借用門號0000000000號使用，然被告就為何未使用門號0000000000號之供述前後不一，已有可議之處。何況經本院向和信電訊股份有限公司函查0000000000行動電話門號之儲值紀錄得知，該支門號分別97年1月15日、同年2月6日、同年月7日、同年月8日、同年6月21日、同年月23日分別儲值新台幣（下同）300元，97年間共儲值1800元，此有該公司98年9月2日出具之和信（企營）字第09820801857號函在卷可憑（本院卷第159至160頁），顯見被告所辯原先於調查站所稱該支門號未加值云云，係屬不實。再稽之門號0000000000號之申請使用人係劉 陳璧華 ，並非甲○○，此有該申請資料附卷可稽（上揭偵卷第58頁），則該門號是否如被告所稱係甲○○在使用乙事，已有疑義。且縱如被告所言，該門號為甲○○所使用，則依被告所稱及辯護人主張：伊於97年12月23日在家中找到伊以前使用之0000000000號SIM卡，就在當日把0000000000號門號還給甲○○云云（上揭偵卷第83頁背面、原審卷第71至72頁），並參諸卷附0000000000號門號之使用人資料及通聯紀錄可知（上揭偵卷第61、62頁），上揭門號係以被告名義申請使用，於97年12月23日「上午」11時18分25秒即有使用人之紀錄，顯見被告於當日「上午」即已找到該支0000000000號門號之SIM卡。惟依被告於97年12月26日於縣調站所稱：97年12月23日「晚上」有位男子打電話說要從大陸寄燈給伊，叫伊收貨（上揭偵卷第5頁反面）、於98年1月20日於縣調站又稱：伊於97年12月23日接到伊大姐夫丙○○從大陸打電話，說他會從大陸寄燈來台，要伊幫收簽收保管云云（上揭偵卷第83至84頁），顯見丙○○係於97年12月23日「晚上」自大陸撥打電話予被告，告知被告寄送燈飾及委其代收之事，然當時被告既已找到上揭0000000000號門號SIM卡，被告大可立即告知丙○○以其自己名義使用之0000000000號門號作為與快遞貨物聯絡之門號，丙○○、被告卻仍使用上揭 劉陳璧華 名義申請之0000000000號門號予快遞公司聯繫，足認丙○○及被告2人係為掩人耳目，其等於收受快遞貨物後若不再持用該支行動電話，即可免遭警方查緝，故被告及共犯丙○○2人欲藉此避人耳目之意圖，灼然顯明。進而設若被告所代收之貨物，係一般正當平常物件，其2人何須如此遮掩秘密行事，足見其中必有隱情。況且，共犯丙○○如僅係寄送燈飾，依常情應係直接寄送至被告姐姐甲○○住處，而被告姐姐甲○○係居住在宜蘭縣羅東鎮，亦為被告供承在卷（原審卷㈠第10頁），共犯丙○○反而快遞至被告住處請被告代收貨物，亦與常情不符。堪知被告主觀上並不願意其真實姓名顯見於與本件運送有關之任何可見之文件資料上，且果代收貨物正當合法，被告應無須顧忌使用其真實姓名、其本人名義所申請之行動電話門號，然其竟有使用10餘年前之原名「林國強」及他人名義之行動電話門號，更增代收物件之可疑。
㈤再者，依被告於第一次調查站詢問時供稱：伊在大陸有時會
與丙○○連絡，伊欠錢時會向丙○○借錢云云（上揭偵卷第6頁背面）；於第二次調查站詢問時供稱：伊於96年8月第1次去大陸是由伊姐夫丙○○帶伊去，機票是由他購買及支付費用等語（上揭偵卷第84頁），既然被告到大陸工作是由共犯丙○○帶去，且共犯丙○○亦在大陸工作，被告及共犯丙○○又具姻親關係，衡情應會互相照應，何況被告停留大陸工作期間長達1年，亦稱會向共犯丙○○借錢，對於共犯丙○○之現況不可能不清楚，被告辯稱不清楚共犯丙○○在大陸從事何事，顯係推諉之詞。
㈥又忖扣案之第三級愷他命，合計淨重3996.39公克（空包裝
總重57.96公克），純度28.45％，純質淨重1136.97公克，價值不菲，揆以毒品犯罪為政府規定為嚴予取締，而運輸第三級毒品法定刑為最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，從事該項非法行為之危險性極高，稍未掌握每一環節，緝獲入獄風險隨之增大，共犯丙○○若非將前開包裹夾藏愷他命內情告知被告互為研議，豈敢將該受領全部愷他命之重要行為交託被告負責執行？故被告明知前開包裹內裝燈飾夾藏愷他命共同參與運輸犯行即明。
㈦辯護人雖主張：甲○○於97年12月23日收到被告返還之0000
000000門號SIM卡後，於97年12月26日10時29分59秒，警方喬裝之快遞人員撥打電話至「0000000000」電話，甲○○即於「宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號」基地台附近接收電話，甲○○並隨即於同日上午10時31分37秒以「0000000000」撥打至被告持用之「0000000000」，告知被告快遞公司有東西要他領貨，當時被告於「宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號」基地台附近，被告遂以另支手機（號碼不記得）撥打給快遞公司，表示若要送貨時打0000000000號電話。由此可見，被告若大費周章事先安排收受愷他命，豈可能不持有0000000000之電話云云。惟本院上揭理由㈣已認定被告及共犯丙○○係以0000000000號行動電話作為被告對外與快遞公司聯繫之用，並無證據足佐被告所稱其於97年12月23日當日即將該0000000000號門號之SIM卡交予其姐甲○○乙事係屬真實。且經本院依職權查得甲○○之戶籍地址為「臺北縣新店市○○街○○○巷○號4樓」（本院卷第84頁），本院依址對其送達、拘提，惟其人已因遷移而遭退回、無法拘提，有信封、本院送達回證、拘票回證可憑（本院卷第123至124頁、第161至163頁）。本院嗣就甲○○之確實居所訊問被告，被告卻稱：伊不知道她住那裡，很少聯絡，伊也不知她的出生年月日云云（本院卷第127頁背面），然此核與被告於本院原先所陳：
伊有時會去宜蘭縣羅東鎮伊大姐甲○○住處，因她小孩常常生病，伊會去幫她顧小孩等語不符（本院卷第57頁），並比對被告於原審初次庭訊請求交保時，均能詳述其二姐 林欣慧 、大伯 林忠順 2人之確實門牌號碼及行動電話（原審卷㈠第11頁），顯然被告係有意對本院隱瞞其大姐甲○○之確實居所，唯恐甲○○到院對其為不利證述。本院並審酌97年12月26日10時29分59秒，警方喬裝之快遞人員撥打電話至「0000000000」門號，當時該門號持有人係在「宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號」基地台附近接收電話，而被告名義申請之「0000000000」雖於同日上午10時31分37秒經人以「0000000000」撥打，並於「宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號」基地台附近遭人接聽，然被告既為免嗣後遭人查緝而使用「0000000000」門號，當可安排他人使用其名義申請之「0000000000」門號，以製造自己名義申請之門號與「0000000000」門號使用人在不同處所之有利證據。且「0000000000」門號於97年12月26日之使用人若確係甲○○，何以甲○○不逕以「0000000000」門號與被告名義之「0000000000」門號聯繫？卻以「0000000000」為之？被告主張其另以別支號碼不記得之手機撥打給快遞公司云云，其亦未能提供該支手機門號以供本院查證，上揭諸多不合理之處，在在顯示辯護人上揭主張係屬不實。何況，被告於原審聲羈庭時已自承：伊今日被查獲前知悉本日有貨物要寄到伊住處，因快遞公司有打0000000000行動電話給伊，這支行動電話應是丙○○告知快遞公司等語（第954號聲羈卷第7至8頁）。故本院揆諸卷附通聯紀錄（上揭偵卷第59至62頁）及被告上揭陳述，認97年12月26日10時29分59秒，警方喬裝之快遞人員以「285055」門號撥打電話至被告使用之「0000000000」門號，通話時間長達40秒，已足夠供警方與被告聯繫上揭貨物將於今日送達並確認送達時間、處所之事，至於當日上午10時31分37秒有「00000000
00」門號撥打至被告名義申請之「0000000000」，則與本案無關，尚不足以為被告有利之認定。
㈧至於檢察官雖聲請傳喚證人丙○○、甲○○，欲證明丙○○
委託被告代收毒品及甲○○有無借上揭門號予被告使用之事，惟丙○○已於98年4月23日因毒品危害防制條例案件，遭臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝，此有本院被告通緝紀錄表附卷可憑（本院卷第81頁），檢察官遂因丙○○所在不明而捨棄傳訊（本院卷第127頁背面）。至於證人甲○○經本院傳、拘不到，已如上揭理由㈦所載，已因所在不明而傳喚不到，惟本院認上揭事證已足認被告所辯不實，併此敘明。㈨綜上，被告所辯及其辯護人所主張，均不足採。故本件事證明確，被告上揭犯行已堪認定，應予依法論科。
二、 查愷 他命因為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不限其數額，均不得私運進口及運輸。按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決意旨參照）；又香港、澳門回歸中國（大陸）後，為規範及促進臺灣地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定臺灣地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於臺灣地區與大陸地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除臺灣地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用，此觀香港澳門關係條例第1條第2項、第35條第1項前段、第57條及同條例施行細則第2條之規定自明。且香港為世界貿易組織
（WTO）之會員，乃一獨立之關稅領域，香港澳門關係條例第35條第2項、第3項復規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸引用同條例第12條之規定，固有最高法院93年5月11日93年度第3次刑事庭會議決議意旨足資參照。然本件係共犯丙○○自大陸地區某處將 上開愷 他命夾藏在48只小檯燈內，委託JIAYIH公司人員自大陸地區某處起運至澳門，再從澳門以空運快遞方式運抵臺灣，自屬由大陸地區私運第三級毒品愷他命入境。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告與共犯丙○○間，就上開運輸第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告及共犯丙○○共同利用不知情之JIAYIH公司、長榮航空公司BR0806班機之快遞、航空等業者之人員，自大陸地區私運愷他命入境臺灣，係屬間接正犯。被告係以一私運行為，觸犯上述保護法益不同之二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。另檢察官移送併辦之臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4919號案件，核與本案起訴之犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院已予審究，附此敘明。又被告年僅20餘歲，因長期待業並無收入，為謀私利，一時失慮而參與其姐夫丙○○所籌畫之運輸愷他命毒品之計劃，且其於運抵台灣即遭查獲，尚未對國人身心健康造成危害，參以其並非最終幕後策劃主導指使者，係受丙○○之指示所為，涉案情節較屬輕微，且其尚未取得任何報酬，惡性程度較低，如處以法定最低刑，在客觀上顯然足以引起一般同情，與憲法明文規定「比例原則」或刑法「罪刑相當原則」有違，不無情輕法重，堪以憫恕情形，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：①毒品危害防制條例部分修正，業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而同條例第36條已定有施行日期，且此次修法尚涉及多項授權法規修正或訂定，依立法理由所載，需有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，故應認此次修正公布之毒品危害防制條例仍應適用同條例第36條所定自公布後6個月施行，以避免超越立法者之原意。原審判決認該修正條文之施行日期為3日後之98年5月22日，而就該條例第4條第3款為新舊法比較，容有未洽。②被告量處法定最輕本刑猶嫌過重，在客觀上尚有可值憫恕之處，如前所述，原審未依刑法第59條酌減其刑，同有未當。③毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，如未能沒收，則應追徵其價額或以其財產抵償之。本件被告持有用來搭配0000000000號門號使用之行動電話1具，雖未扣案，惟被告既稱其僅借用上揭門號之SIM卡（上揭偵卷第5頁），則搭配該門號所使用之行動電話機具本身應係被告自己所有，雖未扣案，依同條例第19條第1項規定，應同時諭知追徵其價額或以其財產抵償之，原審判決漏未就此部分諭知，並於據上論斷欄疏未引用刑法第38條第1項第1款之條文，亦有未合。被告提起上訴，否認犯罪，固無可採，惟檢察官以上揭①據為上訴理由，指摘原判決不當，為有理由，且有上揭可議，應由本院撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有本院前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，然明知我國對於毒品之查緝甚嚴，竟運輸、私運純質淨重高達1136.97公克之愷他命毒品，數量非徵，倘順利私運入境臺灣，勢將加速毒品之氾濫，且愷他命多為青少年所施用，若確流入市面並進而進入校園，將因此戕害國家未來無數之希望，並對我國社會安寧、國人健康及國家發展，亦可能產生之危害至鉅，幸其所運輸之毒品在尚未流入市面即為警查獲，兼衡被告犯後態度並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照。準此而論，本件扣案之第三級愷他命，合計淨重3996.39公克，純度29.45％，純質淨重1136.97公克，業經鑑定如前，屬第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於包裝前揭愷他命之小袋（空包裝總重57.96公克）48個，係用於包裹愷他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶，而小檯燈48只，亦係用於夾藏愷他命，既均為共犯丙○○交予被告，自均屬共犯丙○○所有，且均係供共同運輸毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定均沒收。至於被告持有搭配0000000000號門號使用之行動電話1具，依上揭理由三、③所述，係屬被告所有，雖未扣案，亦應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另扣案被告所持有搭配門號0000000000號（含SIM1張）使用之行動電話1具，並無積極證據證明係被告供犯本案運輸第三級毒品罪使用之物，而被告簽立「林國強」之JIAYIH公司收據，應屬JIAYIH公司所有，亦非違禁物，本院均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國98年10月2日附表┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────────┼────────────┤│一│第三級毒品愷他命│48小包（合計淨重3996.39││││公克，純度28.45％，純質││││淨重1136.97公克）│├──┼─────────────┼────────────┤│二│小袋│48個│├──┼─────────────┼────────────┤│三│小檯燈│48只│└──┴─────────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項規定：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條規定：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。