裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第176號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更（一）字第176號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第616號，中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14845號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾叄年。
扣案第一級毒品海洛因，合計驗餘淨重零點零陸公克，沒收銷燬之；扣案包裝驗餘淨重零點零肆公克海洛因毒品外包裝袋壹只（重零點貳參公克）、門號0000000000號行動電話話機壹具（含SIM卡壹張）、未經使用之空分裝袋壹佰捌拾捌個，均沒收；販賣毒品所得財物新臺幣柒仟伍佰元，其中已扣案伍佰元部分，由甲○○與綽號「 小凱 」者連帶沒收，未扣案之柒仟元如全部或一部不能沒收時，應以甲○○財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣桃園地方法院以84年度易字第3271號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於民國85年1月22日易科罰金執行完畢。復因施用第一級毒品，經本院以94年度上訴字第355號判決，判處有期徒刑1年，又因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第176號判決，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；上開2罪，經本院94年度聲字第1296號裁定應執行有期徒刑1年3月，於95年7月14日執行完畢。
二、甲○○不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，對外自稱「小蘭」，其交易模式係購買者撥打前開門號行動電話與甲○○聯絡，約定交貨地點及價錢、數量後，雙方當面進行交易。而乙○○即自93年7月間某日起至同年8月19日止，循上開方式在桃園縣桃園市○○路○○○號9樓之4甲○○住處附近之7-11統一便利商店以公用電話撥打0000000000號行動電話予甲○○，其中1次，乙○○撥打甲○○持用之上開行動電話，表示購買價額新臺幣（以下同）4,000元之海洛因，甲○○與乙○○約定交付地點後，搭乘計程車至桃園縣桃園市○○路某處與乙○○會面，賣出價值4,000元之海洛因予乙○○；另外1次，係乙○○循相同模式撥打電話予甲○○表明購買2,000元之海洛因，甲○○接聽電話後，在其住處對面之7-11統一便利商店，交付價值2,000元之海洛因出售予乙○○；於93年8月19日晚間，乙○○依循前例，在甲○○住處附近之7-11統一便利商店外之公用電話，撥打0000000000號行動電話予甲○○表示購買500元之海洛因，聯絡完畢後，乙○○依甲○○指示至甲○○住處之大樓管理室前，甲○○承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，並與真實姓名年籍不詳之綽號「小凱」成年男子當時基於販賣海洛因予乙○○、丙○○之概括犯意聯絡，與綽號「小凱」之成年男子自住處搭乘電梯至管理室前，電梯門打開後，乙○○將面額500元紙鈔1張交給甲○○，該綽號「小凱」男子依甲○○之指示，將裝有海洛因1包之大衛杜夫牌香菸盒丟於地上使乙○○撿起而取得所有權，乙○○隨後將之藏放在所著衣物口袋往對面之便利商店走去，於同日晚間7時55分許，為事先獲得線報在附近埋伏之桃園縣政府警察局桃園分局員警當場逮捕，警方並在乙○○身上起出其甫向甲○○、綽號「小凱」成年男子所購得之海洛因1包（驗餘淨重0.02公克，袋重0.29公克）及包裝前述海洛因所用之大衛杜夫牌香菸包裝盒1個。而甲○○另自93年8月間某日起至同年月19日晚間止，承上販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以同上交易模式，由丙○○撥打甲○○持用之行動電話表明購買價值500元之海洛因，甲○○本人接聽電話後，即至住處附近約定地點每次賣出500元之海洛因予丙○○，共計既遂2次。因員警在93年8月19日晚間7時55分許查獲乙○○後繼續在原處埋伏，於同日晚間8時許，見事先與甲○○約定當次購買1,000元海洛因之丙○○，至甲○○住處大樓之管理室前，迨甲○○夥同當日與其有共同販賣海洛因予乙○○、丙○○之概括犯意聯絡之綽號「小凱」成年男子，搭乘電梯至管理室，欲與丙○○進行毒品交易時，為警當場查獲，該次毒品海洛因交易因而未遂，綽號「小凱」成年男子趁隙逃逸。員警徵得甲○○之同意後，至其住處實施搜索，當場起出其持有供出售用第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.04公克，包裝袋重0.23公克）、甲○○甫與「小凱」共同出售第一級毒品海洛因予乙○○之所得500元紙鈔1張、甲○○所有供聯絡販毒事宜之門號00000000000行動電話1具（含SIM卡1張）、預備供販毒所用之毒品分裝袋188個，而查悉上情。
三、案經桃園縣警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、證人丙○○於警詢中所為陳述，雖據上訴人即被告甲○○之指定辯護人爭執其證據能力，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查警員製作丙○○警詢筆錄時，依法全程錄音，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官勘驗警詢錄音，筆錄內所載內容與證人丙○○警詢經過相符，此有該署93年10月21日勘驗筆錄在卷可稽（見第14845號偵查卷第94頁至第101頁），而檢察事務官係承檢察官之指揮而實施勘驗，依法院組織法第66條之3第1項第1款規定，此屬檢察事務官法定職權，其所製作之勘驗筆錄有合法權源，因證人丙○○之警詢陳述係出於自由意志且筆錄並無錯載其陳述內容之情形，被告之指定辯護人辯稱檢察事務官所製作之勘驗筆錄無證據能力，尚無可採。又丙○○係與被告從事毒品交易之際為警當場查獲，其於司法警察面前所為陳述，係本於自由意志，離案發時間較近，較無遺忘、失神、空白、錯認、偏頗等記憶缺失，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制作用力亦較低，對於真實案情之陳述復較未受其他外力干擾，故其先前警詢陳述與審判中有所不符部分，應以先前之警詢陳述具有較為可信之情況（詳如後述），為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人丙○○於警詢之陳述，得為證據。
二、證人乙○○於93年11月9日接受檢察官偵訊時所為具結證述，係出於自由意志，並對本件毒品交易過程為連續完整之陳述，查其陳述之作成環境，並無顯然不可信之情形，檢察官、被告及其指定辯護人於本院98年9月16日審判期日時，亦表示對乙○○於偵訊陳述之證據能力無意見，依刑事訴訟第159條之1第2項規定，認有證據能力。
三、本件判決所引法務部調查局就扣案第一級毒品海洛因所出具之毒品鑑定通知書，依刑事訴訟法第159條立法理由說明及同法第206條第1項規定，認有證據能力。
四、扣案第一級毒品海洛因連同包裝袋、大衛杜夫牌香菸包裝盒1個、未經使用之空分裝袋188個、500元紙鈔1張、門號0000000000之行動電話話機1具（含SIM卡1張），係公務員依法定程序搜索扣押取得，均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告雖坦承扣案0000000000號行動電話話機為其所有供己使用，趁隙逃逸之成年男子綽號「小凱」，為其朋友等情，惟矢口否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：警方在我住處查獲之毒品、針筒、分裝袋都不是我所有，警察在我身上查獲的500元是我的錢，不是乙○○購買毒品給的錢，我沒有販賣海洛因給乙○○、丙○○云云。
二、經查：
（一）本件警方於93年8月19日案發當日，事先獲得線報在被告住處樓下大樓管理室附近埋伏，於當日晚間7時55分許，當場查獲乙○○，在乙○○身上當場起出其甫向被告所購得之海洛因1包及包裝海洛因所用之大衛杜夫牌香菸盒1個，員警在查獲乙○○後繼續在原處埋伏，於同日晚間8時許，另見丙○○至被告住處大樓之管理室前，迨被告及被告所稱綽號「小凱」成年男子再次搭坐電梯至管理室，欲與丙○○進行毒品交易時，為警當場查獲，「小凱」則趁隙逃逸。員警隨後徵得被告同意，至其住處執行搜索，當場起出其持有白色粉末1包、現金紙鈔500元1張、被告所有供己使用之門號0000000000行動電話話機1具（含SIM卡1張）、未經使用之空分裝袋188個、及供被告施用毒品用之注射針筒1支、吸管（勺子）1支、防塵袋1個、葡萄糖1包及門號0000000000號行動電話話機1具等情，業據證人即查獲本案警員 楊勝雄 於原審具結證述明確（見原審卷第135頁至第141頁），並有現場查獲及扣押物品照片2張、桃園縣警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第13頁至第16頁、第18頁至第19頁、第35頁至第36頁），及上開物品扣案足資佐證。又警方於被告住處查扣之白色粉末1包經送法務部調查局檢驗結果，確認為第一級毒品海洛因，驗餘淨重0.04公克，包裝袋重0.23公克，有該局93年9月23日調科壹字第080008195號鑑定通知書在卷足憑（見偵查卷第105頁）。而乙○○為警查獲後，警方在其身上扣得被告交付之白色粉末1包（經檢察官以其犯有施用第一級毒品罪提起公訴，經臺灣桃園地方法院以94年度簡字第1號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定在案），該白色粉末，經法務部調查局鑑定結果，亦確認為第一級毒品海洛因，驗餘淨重則為0.02公克，包裝袋重0.29公克，有法務部調查局調科壹字第080008194號鑑定通知書影本附卷可參（見本院前審卷即第95年度上訴字第787號卷第55頁）。
（二）原審於94年9月6日審判期日以證人身份傳訊乙○○，就其有無向被告購買海洛因及其警偵訊陳述內容是否真實予以詰問調查，乙○○就其自93年7月間某日起至同年8月19日止，在被告位於桃園縣桃園市○○路○○○號9樓之4租屋處附近之7-11便利商店，撥打公用電話向持有0000000000號行動電話之被告聯絡購買海洛因3次，其中1次，係被告與乙○○約定交付地點後，搭乘計程車至桃園縣桃園市○○路某處與乙○○會面，賣出價值4,000元之海洛因予乙○○；另外1次，係被告在其住處對面之7-11便利商店，賣出價值2000元之海洛因予乙○○；警方查獲之93年8月19日當日，乙○○在被告甲○○住處附近之7-11統一便利商店店外之公用電話，撥打0000000000號行動電話予被告，表示欲購買500元之海洛因，聯絡完畢後，乙○○遂依被告指示至被告住處之大樓管理室前，被告即與綽號「小凱」之成年男子自住處搭坐電梯至管理室前，迨電梯門打開，乙○○交付購買海洛因之500元紙鈔1張後，再撿起丟在電梯旁地上之內裝有第一級毒品海洛因之大衛杜夫牌香菸盒，將之藏放在所著衣物口袋往對面之便利商店走去，旋於同日晚間7時55分許，為事先獲得線報在前開大樓管理室附近埋伏之桃園縣警察局桃園分局員警當場查獲，警方並在乙○○身上當場起出其甫向被告所購得之海洛因1包（驗餘淨重0.02公克）及包裝前述海洛因所用之大衛杜夫牌香菸1盒之事實，已具結證述明確（見原審卷第104頁至第119頁）。乙○○於93年11月9日偵訊時，並具結證稱為警查獲當天係被告向其收500元，被告叫那名男子（指「小凱」）把毒品丟在地上，其於警詢所稱甲○○電話為0000000000號是正確的，其向甲○○買海洛因，價格是看其在電話中說要買多少等語（見偵查卷第78頁、第79頁），而警員確在乙○○身上查獲其甫向被告購得之前開海洛因及包裝海洛因所用之大衛杜夫牌香菸包裝盒，又查獲被告持有之500元紙鈔等情，乙○○與被告夙無嫌隙，為被告所不否認，乙○○與被告於同日為警查獲，以其僅單純涉犯施用第一級毒品罪，衡情無須冒偽證罪重罰之風險而無端設詞構陷被告。被告雖辯稱在其身上查獲之500元，並非販賣海洛因予乙○○所得款項云云，惟警方於案發當日係獲得線報，乃在被告住處樓下大樓管理室附近埋伏，當場目擊乙○○與被告從事毒品交易，進而逮捕乙○○，並在乙○○身上起獲其甫向被告所購得之海洛因及包裝海洛因所用之大衛杜夫牌香菸包裝盒，業如前述，而警方使乙○○檢視該查扣之500元，其亦確認即為購買海洛因而交付被告之現金（見原審卷第106頁）。乙○○於原審關於向被告購買毒品海洛因之具結證述，核與客觀事證相合，被告上開辯稱，顯與事實不符，不足採信。至於乙○○就被告販賣毒品次數之指述及最後1次購買毒品海洛因之款項係交予何人，於警詢時雖證稱共購買過3次，第1次1,000元，第2次及第3次都購買500元，最後1次錢交給一名男子，被告將毒品丟在地上等情；於93年11月9日檢察官偵訊時則證稱跟被告購買過4、5次海洛因，500元、3,000元、4,000元都有，第1次購買4,000元，查獲當天是被告跟我收500元，被告叫那名男子把毒品丟在地上等語；於原審作證時乃改稱：確定向被告購買過3次毒品海洛因，第1次4,000元、第2次2,000元，第3次就是為警查獲那次500元，我忘記錢是給被告還是那名男子，是被告把毒品丟在地上等語；前後表示稍有不一致，然衡諸常情，除非在刻意記帳或有殊情況下（如最後一次或大量購買），長期吸毒者就其購買毒品之次數及歷次購買之數量或金額與詳細經過，不可能記憶明確，當難期證人就每次購買毒品之陳述細節內容均完全相同，而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院74年臺上字第1599號判例、86年度臺上字第806號、85年臺上字第4940號判決要旨可資參照。乙○○業於原審時表示其為警查獲當時，因剛施用過毒品，頭還昏昏的，以在原審審判時確實回想之購買毒品金額之記憶為實在等語，對照乙○○於檢察官偵訊時及原審時均表示第1次購買毒品價格為4,000元，乙○○於原審證述應屬可採。至於乙○○為警察查獲當日之毒品交易方式，因乙○○於93年11月9日接受偵訊時離案發時間較近，記憶應較為清楚，當時應係由乙○○將價款500元交予被告，綽號「小凱」男子將依被告指示，將裝有海洛因之大衛杜夫香菸盒丟於地上由乙○○撿取，而乙○○各次購買海洛因之價格，依其於原審確實回憶之價格即第1次4,000元、第2次2,000元，第3次500元予以認定，併此敘明。
（三）又丙○○自93年8月間某日起至同年月19日晚間止，曾撥打被告上開行動電話，而後在被告住處附近向被告購買海洛因，其間2次交易，係丙○○先撥打被告行動電話表示購買500元之海洛因，被告接聽電話後，即至約定地點交付500元之海洛因予丙○○，丙○○於完成兩次海洛因交易後，嗣於93年8月19日晚間，在被告住處附近撥打公用電話與被告約定購買1000元之海洛因，隨後至被告住處大樓之管理室前，被告及「小凱」再次搭坐電梯至管理室，其2人未及將毒品海洛因交予丙○○時，即為警當場查獲，「小凱」趁機逃逸之事實，據丙○○於警詢證述明確（見偵查卷第39頁至第43頁），被告於警詢供稱，我與1個綽號「小凱」在被告住處1樓，「小凱」叫我押電梯門，警察就衝進來叫我們不要動等語（見偵查卷第7頁），丙○○所述向被告購買毒品之交易方式核與乙○○相同，丙○○於警詢之陳述，又係在案發之初，記憶清晰，且較少受外力干預及權衡利害得失之情形下所為，除依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力外，亦可信為真實。丙○○嗣於偵查及原審翻異前詞，改稱未向被告購買海洛因，當時是要到桃園市○○路夜市找「 阿勇 」購買毒品海洛因，見有人招手就走過去，然後就被警察查獲云云，然丙○○既然要至桃園市○○路夜市購買毒品，何以會改到被告住處，且見有人招手即進入被告住處1樓，未見其有合理之說明，參諸查獲本案警員楊勝雄於原審已證稱乙○○、丙○○均是在被告住處沒有按門鈴，就在被告住處外等候被告下樓等語，而0000000000號行動電話為被告所使用，此經被告於警詢、偵查及原審坦承在卷（見偵查卷第6頁、第52頁、原審卷第57頁、第73頁），並有遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料附卷可稽（見偵查卷第74頁），該行動電話話機又係在被告持有情況下為警當場查扣，被告應係該行動電話之所有人兼使用人，被告於原審調查證據提示相關通聯紀錄予被告表示意見時，辯稱該行動電話為其同居人 郭美寶 使用，旋又改稱為「小凱」使用，供詞前後反覆，無從信為真實。依卷附被告所有用戶名稱為其自己之0000000000號行動電話通聯紀錄，於案發當日即94年8月19日晚間為警查獲前之19時39分34秒起至19時40分36秒與電話號碼為0000000號電話有通聯紀錄，同日晚間19時53分39秒起至19時54分20秒與電話號碼0000000號電話有通聯紀錄，同日晚間19時54分51秒至19時55分04秒與電話號碼0000000號電話有通聯紀錄，經原審向中華電信股份有限公司查詢電話號碼之申請人資料，該公司以94年10月28日桃服字第94C0000000號函覆略以：電話號碼0000000號用戶名稱為統一超商股份有限公司，申裝地址為桃園縣桃園市○○路○○○號1樓，電話號碼0000000號用戶名稱亦為統一超商股份有限公司，申裝地址為桃園縣桃園市○○路○○○號1樓，均在被告當時桃園市○○路○○○號9樓之4住處附近，丙○○於警詢所稱為警查獲當天於被告住處附近便利商店利用公用電話撥打被告之門號0000000000號行動電話，向被告購買海洛因之證述，核與通聯情形相符，丙○○於警詢有關其向被告購買海洛因之證詞憑信性，自無疑問，堪認屬實，其於偵訊及原審翻異前詞，改稱未向被告購買海洛因云云，顯為迴護被告之偽詞，不足援為被告有利之認定。
（四）按販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無恆定之市場交易價格，無論瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，販毒者任意將海洛因讓與他人之可能性甚低。本件被告販賣海洛因之模式，係由購毒之乙○○、丙○○在其住處附近便利商店撥打公用電話予被告持用行動電話，而約定時間、地點交易，其彼此間具有商業交易之對價關係，被告具有販賣毒品以營利之意圖甚明。又被告於93年8月19日當天，係與綽號「小凱」之成年男子，於被告住處搭電梯下樓欲交付海洛因予丙○○而為警趨前查捕，「小凱」則趁隙逃逸，而被告前與乙○○從事毒品海洛因交易時，該綽號「小凱」成年男子亦隨同在旁，並依被告之指示，將裝有乙○○所欲購買之海洛因之大衛杜夫牌香菸盒丟於地上而使乙○○得以撿取，該「小凱」成年男子與被告於93年8月19日當日，有共同出售毒品海洛因予乙○○、丙○○之概括犯意聯絡及行為分擔無誤。被告所辯各節，無非事後卸責之詞，委無足採。被告如事實欄所示販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，應依法論科。
參、撤銷改判及論罪科刑之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
（一）關於罰金刑部分，毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。有關罰金之最低額，依94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款「罰金刑為新臺幣1千元以上，以百元計算」之規定，乃新臺幣1千元，若依修正前同條款規定再援現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條為換算，則為銀元1元即新臺幣3元。從而，對於被告所得併科罰金刑之量定範圍，應依有利於被告之修正前刑法第33條第5款定之。
（二）被告與綽號「小凱」之成年男子，就93年8月19日當日販賣海洛因予乙○○既遂與出售海洛因予丙○○未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔實行，而被告與綽號「小凱」之成年男子於行為後，關於共同正犯之規定已有所修正，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新修正之刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，然本件被告、綽號「小凱」之成年男子均已實行犯罪，新法規定並無有利或不利之可言。
（三）修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；依修正後規定，則已無連續犯可資適用，原則上即應將各次犯行以數罪併合處罰。本件被告多次販賣第一級毒品海洛因既遂，及1次販賣海洛因未遂，依修正前刑法第56條連續犯之規定，僅以犯一販賣第一級毒品海洛因既遂罪論，而依修正後刪除連續犯之規定，則被告各次犯行，即應分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定予以併罰，是比較新舊法結果，以修正前關於連續犯之規定，較有利於被告。
（四）刑法第64條有關死刑減輕其刑之規定，新修正刑法第64條係規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」修正前同條規定，減輕為無期徒刑或為15年以下、12年以上有期徒刑。而對於無期徒刑減輕其刑部分，新修正刑法62條規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」修正前同條則規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」據此，刑法第64條、第65條有關死刑、無期徒刑減輕之規定，修正後刑法顯較不利於被告。
（五）另刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列。本件被告與綽號「小凱」之成年男子，已共同著手販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，僅未達到完成毒品交易而令購毒者得實力支配毒品所有之結果，其未遂形態既非不能未遂犯，則修正後刑法第25條、第26條之修正內容，對於其等並無有利或不利之影響（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
（六）至於修正後刑法第59條關於刑之酌減之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無庸為新舊法之比較，有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議6(1)意旨可資參照。
（七）綜上法律修正前後，依修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，本件就法律有所修正發生刑法效果變動部分，應整體適用有利於被告之修正前刑法規定予以論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（就93年8月19日晚間8時許，欲以1000元價格出售予海洛因予丙○○部分，成立未遂犯）。其為販賣海洛因而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與姓名年籍不詳綽號「小凱」之成年男子，就93年8月19日當日販賣第一級毒品海洛因予乙○○既遂及同日販賣第一級毒品海洛因予丙○○未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，以共同正犯論。被告如事實欄所示之各次販賣第一級毒品海洛因既遂與未遂犯行，其犯罪時間接近，所犯罪名相同，應係基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，應以情節較重之共同販賣第一級毒品既遂罪論處。又販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就併科罰金刑部分，加重其法定刑。
三、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）乙○○係將購買海洛因之面額500元紙鈔1張交予被告，原審誤認為將「面額500元之百元紙鈔」交給「小凱」，與事實尚有不符。而本件依案內卷證，僅能認定被告與姓名年籍不詳綽號「小凱」成年男子就93年8月19日當日販賣第一級毒品海洛因予乙○○既遂及同日販賣第一級毒品海洛因予丙○○未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，原審誤以被告就全案販賣第一級海洛因之犯行均與綽號「小凱」成年男子成立共同正犯，亦有未洽。
（二）證人為被告以外之人，其於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第159條之1至第159條之5所規定之情形者，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用證人於審判外之陳述作為證據者，必須於判決說明其憑以認定該項審判外陳述如何具有傳聞例外情形之理由，始為適法。依刑事訴訟法第159條之2規定，即須證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，自不能單以該證人事後於法院審理時到庭具結作證並經當事人及辯護人進行交互詰問程序，即謂其先前於審判外陳述之瑕疵已經治癒，而得以採為犯罪之證據。原審於判決理由內說明：證人丙○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且檢察官並未證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，依規定該等警詢筆錄就證明本件構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌丙○○於警詢中之供述並非非法取得，且業於原審審理中具結作證，經檢察官及被告之辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之權利已受保障，是丙○○於警詢供述之瑕疵即經恢復，而得作為其於審判期日所為證言之補強云云，並未依據上述規定說明丙○○於警詢時之陳述如何具有傳聞法則例外情形之理由，僅以該證人事後已於法院審理時到庭具結作證並經進行交互詰問程序完畢，即謂其先前於警詢之審判外陳述，得以作為被告犯罪之補強證據，其對證據能力之論斷取捨自非適法。
（三）丙○○於原審行詰問程序時已改證稱其所施用之毒品係向綽號「阿勇」者購買云云（見原審卷第110頁至第118頁）。故丙○○在原審所陳無從作為被告犯罪之證據，則其在警詢之陳述即無所謂「補強原審證詞」可言。原審判決理由謂丙○○於警詢之陳述，「得作為其於審判期日所為證言之補強」云云，其理由有所矛盾。
（四）按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不當然及於毒品之外包裝。而毒品外包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，在其內毒品可予析離之情況下，其包裝袋係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決要旨參照）。
本件扣案包裝海洛因之外包裝袋既可獨立秤重（見前引法務部調查局鑑定通知書），其內毒品當可予以析離，原審將本件包裝毒品之外包裝袋，悉依毒品危害防制條例第18條第1項規定，諭知沒收銷燬之，已有未洽。又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收。本件扣案之放置驗餘淨重0.02公克海洛因之大衛杜夫香菸盒1個，與包裝驗餘淨重0.02公克海洛因之包裝袋1只（重0.29公克）之所有權，已因物之交付而移轉予乙○○，非屬被告所有，當不得併予沒收，原審就上開香菸盒，誤依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予諭知沒收，亦有未當。而未經使用之分裝袋，於尚未分裝毒品賣出之前，只係供販賣毒品預備之物而已，僅得依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（最高法院88年度臺上字第1307號判決要旨參照），原審認本件扣案未經使用於分裝毒品之分裝袋188個，係供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，與法有違。
（五）原審以扣案被告所有門號0000000000號行動電話機具內所含之「SIM卡」（即晶片卡），係被告向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，因而僅將該行動電話機具宣告沒收，而未依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，將該行動電話機具內所含之「SIM卡」一併宣告沒收。惟行動電話SIM卡為電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，其所有權歸屬本應視雙方所訂服務契約內容而定，未可一概而論。司法院為澈底解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司），查復各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，已據司法院於97年5月6日，以院台廳刑一字第0970009760號函附相關電信公司函文影本提供各級院參考在案。原審未及查明，遽謂行動電話SIM卡並非申請使用者即被告所有，而未依上述規定宣告沒收，亦非適法。
（六）據上，本件被告提起上訴，否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。
四、本院審酌被告販賣交付之毒品數量輕微，情輕法重，其所犯情狀實有可憫恕之處，縱處最低度刑，仍嫌過重，特依刑法第59條減輕其刑，並兼衡被告有施用麻醉藥品前科、販賣本件第一級毒品海洛因之次數、數量、所獲財物金額、販賣海洛因對社會秩序與施用者之身心健康所生損害與犯後否認態度等一切情狀，量處有期徒刑13年，以資懲戒。本件在被告住處起獲之海洛因驗餘淨重0.04公克，及在乙○○身上扣得被告出售而交付之海洛因驗餘淨重0.02公克，合計0.06公克，均屬查獲之第一級毒品，因與被告所犯本罪直接相關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於取樣鑑定用盡之海洛因，因已不復，故不予沒收銷燬。前揭包裝驗餘第一級毒品海洛因0.04公克之包裝袋1只（重0.23公克），係被告犯本件之罪所用之物，依同條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之500元現金，為被告與綽號「小凱」成年男子共同出售海洛因予乙○○所得財物，應依同條例第19條第1項之規定，就該部分現款，宣告被告與綽號「小凱」男子連帶沒收。又被告前以4,000元、2,000元價格，出售毒品海洛因予乙○○2次，及以500元、500元價格，出售毒品海洛因予丙○○2次，此部分所得財物合計7,000元現金，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。扣案門號0000000000號行動電話話機1具（含SIM卡1張）為被告所有，經被告 陳明 在案，且係供被告與綽號「小凱」男子共犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。扣案分裝袋188個，係被告所有預備供販賣毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案之注射針筒1支、吸管（勺子）1支、防塵袋1個、葡萄糖1包、及門號0000000000號行動電話1具，雖在被告住處查扣，惟被告否認為其販賣第一級毒品所用之物，本件因乏其他積極事證足證上開物品係被告供本案犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第28條、第56條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官崔玲琦法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國98年10月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。