裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2485號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2485號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣新店戒治所戒治中）選任辯護人扶助律師 顏瑞成 律師被告乙○○選任辯護人扶助律師 林永祥 律師上列上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第931號，中華民國98年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第15495號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案第二級毒品甲基安非他命（毛重伍佰貳拾壹點陸肆公克、驗餘淨重伍佰零伍點柒零公克）沒收銷燬之；扣案之毒品甲基安非他命外包裝壹個（重拾伍點陸肆公克）、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張），均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國80、81年間，因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院以81年度上訴字第1375號及81年度上訴字第1035號判決判處有期徒刑4年、3年2月確定，並經裁定應執行有期徒刑6年4月，經入監執行後而於86年4月18日假釋併付保護管束出監，嗣遭撤銷假釋，殘刑有期徒刑5年5月18日；於89年間再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以89年度上訴字第1459號判決判處有期徒刑10月確定，並經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第47號裁定減刑，經與前開殘刑有期徒刑5年5月18日接續執行，於96年7月16日因徒刑執行完畢出監（於本案構成累犯），猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯意，透過友人丁○○介紹，欲向戊○○（丁○○、戊○○所涉違反毒品危害防制條例案件部分，原審另案各判決有期徒刑四年、八年六月，上訴後，本院另案審理中）販入價值新臺幣（下同）100萬元第二級毒品甲基安非他命後，再伺機賣出牟利。嗣於97年7月8日下午，甲○○以其持用搭配門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張）接獲丁○○通知可以北上進行毒品交易後，甲○○隨即搭乘由不知情乙○○所駕駛之車號0000000號自用小客車從嘉義北上，同日晚間11時40分許，抵達約定之國道1號高速公路新屋交流道附近之「 麥當勞 速食餐廳」前與丁○○、戊○○碰面後，旋又駕車跟隨戊○○所駕駛車號0000000號自用小客車（車內另載丁○○及戊○○女友丙○○），返回戊○○位於桃園縣平鎮市○○○路○號10樓租屋處。俟抵達上址租屋處樓下時，乙○○即在車上等候甲○○，甲○○與丁○○、戊○○、丙○○一行人進入上址客廳後，即將100萬元現金交給戊○○，並自戊○○處取得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重521.64公克、驗餘淨重505.70公克、包裝塑膠袋重15.64公克），而販入上開毒品以伺機賣出牟利。翌日（即97年7月9日）凌晨0時30分許，甲○○搭乘乙○○駕駛上開車輛欲返回嘉義，行經桃園縣平鎮市○○路○段國道1號高速公路新屋交流道南下閘道口前時，為埋伏海岸巡防署查緝人員及警方人員共同查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包及甲○○所有供其與丁○○聯絡販入毒品事宜所用搭配門號0000000000號之行動電話1支（內含SIM卡1張）。另經甲○○供出戊○○行蹤，於同日凌晨1時20分許，在桃園縣平鎮市○○○路○號前查獲戊○○，並在伊所駕1163─EA號自用小客車內，扣得伊販賣所餘之安非他命2包。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局連江機動查緝隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按，刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信情況者外，自得依本法第159條之1第2項之規定，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第2175號判決）。
二、證人即另案被告丙○○於97年7月10日接受檢察官訊問時所為陳述（97年度偵字第15495號卷169至171頁），係以被告身分應訊，其身分既非證人，即無刑事訴訟法第158條之3規定之適用，被告乙○○選任辯護人以證人丙○○於檢察官訊問時之陳述未經具結而認無證據能力云云，容有誤會。原審已依法傳喚證人丙○○到庭接受交互詰問，實已賦予被告等人對質詰問權，且證人丙○○於檢察官訊問時供述，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應具有證據能力。又按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案所引用其餘供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執證據之證據能力，迄法院言詞辯論終結前未就證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
三、司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條，定有明文。本案員警對卷附門號0000000000號行動電話實施監聽錄音，已依法取得法官核發之通訊監察書，有卷附通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（97年度偵字第15495號卷55至56頁）。依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例等實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察範圍。再者，監聽取得之錄音，是憑機械力照受監聽人之陳述所錄製，並未具操作者個人主觀之意見，又監聽錄音內容所呈現者，即為待證事實本身，並非擬援用經錄音之對話以證明發生於對話前之另一歷史社會事實，是以監聽錄音相對於所欲證明之待證事實，非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，復無證據顯示該錄音係經變造、偽造或存有其他不法情事，依法自有證據能力。監聽譯文係執行監聽機關依通訊保障及監察法第16條第1項規定，向通信監察書核發人所提有關執行情形報告之一部分，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無證據可認製作者有故為出入，或譯文內容存有詐偽等顯不可信之情況，又檢察官、被告及選任辯護人亦均不爭執該監聽譯文證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就證據之證據能力聲明異議，該監聽譯文自具有證據能力。
四、扣案物品及查獲照片7張（97年度偵字第15495號卷37至39頁）與本案事實具有自然關聯性，復屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認有證據能力。內政部刑事警察局97年7月30日刑鑑字第0970108835號鑑定書（97年度偵字第15495號卷157頁），係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。扣案之第二級毒品甲基安非他命1包及搭配門號0000000000號之行動電話1支（內含SIM卡1張），並非供述證據，無傳聞法則之適用，然與本案具有關聯性，且上開物證經司法警察合法取得，又公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，自具有證據能力。
乙、有罪撤銷改判部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承於上揭時地向戊○○購入上開第二級毒品甲基安非他命，經警查獲事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，先後辯稱：購入之上開毒品是其自己要施用，並非要販賣以營利云云。惟查：
(一)被告甲○○於上揭時地透過友人丁○○之介紹而以100萬元價額向戊○○購入第二級毒品甲基安非他命1包事實，業據被告於原審、本院審理時供認在卷，且證人即被告乙○○、另案被告丁○○、戊○○、丙○○亦於原審時就案發當天碰面及共同前往戊○○上開租屋處等情證述明確，復有戊○○所持用0000000000號行動電話門號監聽譯文、查獲照片7張及內政部刑事警察局97年7月30日刑鑑字第0970108835號鑑定書在卷可稽（97年偵字第15495號卷57至76頁、37至39頁、107至108頁、157頁），並有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重521.64公克、驗餘淨重505.70公克、包裝塑膠袋重15.64公克）及搭配門號0000000000號之行動電話1支（內含SIM卡1張）為憑，足認被告上開任意性之供述與事實相符，洵堪採信。
(二)被告雖以前詞置辯，惟甲基安非他命不僅價格高昂，且具有極易溶於水或酒精、易受潮變質、保存不易特性，一般單純施用者均僅分次購買少量而可供短期施用之毒品，待用盡時再行購入，以避免毒品變質無法施用或遭警查獲移送法辦沒收毒品造成慘重之損失。依文獻記載，甲基安非他命之估計最低致死劑量為1公克（法務部調查局92年12月8日調科壹字第09200414030號函參照），是依本案扣案之甲基安非他命合計驗前淨重高達510公克，純度高達96％情形觀之，被告甲○○每日至多僅能施用1.1公克扣案甲基安非他命，以此計算，被告至少需時1年4月始能將扣案甲基安非他命用罄。
縱認被告對甲基安非他命耐受性特別高，而採信其每日施用
2、3克甲基安非他命辯解，則扣案甲基安非他命亦可供被告連續、不間斷施用170至255日之久，故不論何種情況，扣案甲基安非他命均顯非被告短期內可施用完罄，應堪認定，則其一次販入需時170日，甚至需時1年4月始能用盡之甲基安非他命，已與一般單純施用者購買施用情形迥然不同，其所辯稱係供己施用云云，顯與常情不符，殊難採信。再者，依被告所辯其每日需施用2、3克安非他命施用量計算，其一年光花費於毒品之金額將高達一百七十萬至二百萬元，然被告不僅未提供其擁有穩定工作之證明，亦未提出其薪資所得資料或足以證明其資力之相關文件，則其是否擁有此等經濟能力可供其施用大量毒品，已非無疑。縱認被告具一般人經濟能力，依我國96年平均國民所得約為50萬元統計數字計算，被告係花費將近二年之全部所得販入扣案毒品，而此更顯與一般經驗法則及論理法則理相悖，益徵被告所辯販入之毒品係供己施用云云，實係事後卸責之詞，不足採信。
(三)按，被告基於販賣之意圖而販入前開大量毒品甲基安非他命，已如前述，雖無積極證據可資證明其有實際賣出毒品甲基安非他命予他人情事，且因被告否認上開販賣犯行，致無從詳細查悉其販賣扣案甲基安非他命實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。參酌第二級毒品甲基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利意圖，應屬合理之認定。依卷附被告前案紀錄表記載，其有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告何需販入大量毒品甲基安非他命，甘冒重典，以原價買賣上開毒品之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所販出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖。綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣毒品之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、按，毒品危害防制條例第4條第2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利之意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院90年度台上字第1898號判決、91年度台上字第2048號判決）。被告甲○○在上開時地，向戊○○販入扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重521.64公克、驗餘淨重505.70公克、包裝塑膠袋重
15.64公克）之初，即有轉售從中牟利之意圖，已如前述，是被告基於營利之目的販入上開毒品，則其販賣第二級毒品犯行已成立，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪成立，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告甲○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於80、81年間因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院以81年度上訴字第1375號及81年度上訴字第1035號判決分別判處有期徒刑4年、3年2月確定，並經臺灣高等法院臺南分院以82年度聲字第107號裁定應執行有期徒刑6年4月確定，經入監執行後而於86年4月18日假釋併付保護管束出監，嗣遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑5年5月18日；另於89年間再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以89年度上訴字第1459號判決判處有期徒刑10月確定，並經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第47號裁定減刑，經與前開殘刑有期徒刑5年5月18日接續執行，於96年7月16日因徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除就販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依累犯規定，加重其刑。
三、次查，被告選任辯護人雖以被告於為警查獲後主動供出毒品來源，並因而查獲戊○○，而認被告符合毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定云云。然按，毒品危害防制條例第17條規定：「犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決）。本件係員警依原審法院97年7月3日核發97年度聲監字第000380號通訊監察書（97年度偵字第15495號卷55頁），監聽戊○○持用0000000000號行動電話門號，因而查獲被告甲○○本件犯行，足見於被告甲○○供出毒品來源者之前，本件查獲員警已有確切之證據，足以合理懷疑被告甲○○所販入毒品之來源為何人，是依上揭意旨，自難謂嗣後查獲戊○○與被告甲○○「供出毒品來源」間，具相當之因果關係，被告無由適用上開規定予以減刑，被告選任辯護人上開主張，容有誤會。惟查，被告於遭警方查獲，檢察官訊問時依證人保護法規定，配合警方查獲戊○○到案等情，有起訴書及各該次偵查筆錄可稽，被告所供其配合警察辦案而查獲該被告云云，即堪採取，自得依該法第14條第1項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。又無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，刑法第65條第2項定有明文。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，被告上開所犯，符合證人保護法減刑之規定，原審未調查認定，自有違誤。檢察官以被告甫出獄即犯本案，販入毒品數量非微，被告於原審作證猶誤導毒品來源為「 阿華 」，原審量刑過輕云云，提起上訴，惟依上述，被告確有販毒犯行，原審亦說明量刑依據，是上開上訴所載，難認可採。被告提起上訴，否認有販賣毒品犯行，核非可取，但以上情指摘原判決未減刑有不當，非無理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，自應由本院就被告部分撤銷改判。爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，影響所及，非僅他人生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲懲罰，被告販入之上開毒品未及賣出即為警查獲，幸未造成具體實害，並帶同警方順利查獲戊○○等人，復兼衡被告素行、動機、販入之毒品數量及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑七年六月，以資懲儆。扣案之甲基安非他命（毛重521.64公克、驗餘淨重505.70公克），係毒品危害防制條例所規定第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝1個，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶功能，為被告所有供犯本案毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪所用之物，爰併依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收。扣案門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張）為被告所有，並係供被告與丁○○聯繫販入本件第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供認在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。於被告身上扣得門號0000000
000、0000000000、0000000000號行動電話3支（內含SIM卡各1張）等，查無證據證明與被告本案所犯販賣第二級毒品犯行相關，且上開扣案物品，性質上非屬違禁物，尚乏沒收依據，爰不予宣告沒收。
丙、無罪上訴駁回方面：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知被告甲○○北上之目的係要購入毒品南下販賣，竟基於幫助意思，駕駛車號0000000號自用小客車至嘉義火車站前搭載甲○○後，隨即開車北上，並於同日晚間11時40分許，抵達約定國道1號高速公路新屋交流道附近之「麥當勞速食餐廳」前與丁○○、戊○○碰面後，旋又駕車跟隨戊○○所駕駛之車號0000000號自用小客車（車內另載丁○○及戊○○之女友丙○○），返回戊○○位於桃園縣平鎮市○○○路○號10樓之租屋處。被告乙○○與被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○等人進入上址租屋處客廳後，被告甲○○及與戊○○進行毒品交易，由被告甲○○將100萬元現金交給戊○○後，戊○○隨即將裝在袋子內之高純度第二級毒品甲基安非他命1包（毛重521.64公克、驗餘淨重505.70公克、包裝塑膠袋重15.64公克）交給被告甲○○收執。交易結束後，被告乙○○隨即駕車搭載被告甲○○及上開甲基安非他命離開上址欲返回嘉義，經警查獲。因認被告乙○○係涉犯刑法第30條第1項毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告認定（最高法院76年度台上字第4986號判例）。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以被告乙○○於原審法院羈押訊問時供述：伊猜想被告甲○○是要去賣毒品等語；證人甲○○於原審時證述：從嘉義到桃園的路途中完全沒有停車，伊在車上與丁○○聯繫碰面的時間、地點，被告乙○○都有聽到等語；證人丙○○於檢察官訊問時證述：被告乙○○有共同上樓目睹被告甲○○與戊○○交易毒品之情事等語；證人即查獲員警 陳帝延 於原審時證述：逮捕當時被告乙○○自承以為是黑吃黑而沒有停車等語，認被告知悉被告甲○○係要北上購買毒品，並基於幫助之故意為客觀上之幫助行為。及以被告乙○○當時身無分文，若非知悉被告甲○○北上之目的，豈會向當鋪抵押典當借款2000元來支付北上之油資及過路費之推論，認定被告乙○○知悉被告甲○○購買毒品轉手後必可獲得重大之收入，故而抵押典當物品而取得2000元等情，為主要依據。本院及原審訊據被告乙○○，堅詞否認有幫助販賣第二級毒品之犯行，先後辯稱：伊並不知道被告甲○○此次北上之目的，也沒有至戊○○上開租屋處內，且伊遭員警逮捕時並沒有說黑吃黑這句話等語。經查：
(一)被告於警詢、檢察官訊問及原審時均供述：伊不知道甲○○北上的目的，被告甲○○僅有告訴伊要北上找朋友而已等語（97年度偵字第15495號卷17至20頁、125至126頁、原審98年3月19日審判筆錄25頁），核與證人即同案被告甲○○於警詢及原審時證述：伊沒有告訴被告乙○○係要北上購買毒品，只有告訴被告乙○○是要找朋友等語相符（97年度偵字第15495號卷9至12頁、原審98年3月19日審判筆錄18至23頁），則被告乙○○是否確實知悉同案被告甲○○係北上購買毒品，已非無疑。又公訴人雖以被告乙○○於原審法院羈押時供述：伊猜想被告甲○○是要去賣毒品等語，及證人即同案被告甲○○於原審時證述：從嘉義到桃園的路途中完全沒有停車，伊在車上與丁○○聯繫碰面的時間、地點，被告乙○○都有聽到等語，而認被告乙○○應可知悉被告甲○○係要去購買毒品，然查：
1.被告乙○○於原審羈押訊問時供述：「因我這兩天休息，我哥哥拜託我從嘉義載他去找朋友，我不知道他要去買毒品，他沒有跟我說要幹嘛」等語，核與伊於警詢、檢察官訊問及原審時供述之內容相符，雖被告於原審羈押訊問時亦供述：「我猜想他是要去買毒品，但我不知道他一次買這麼多」等語，惟此僅得認被告已懷疑被告甲○○北上之目的係為購買毒品，尚無從證明被告已知悉被告甲○○欲購買之毒品數量、目的，更無證據足以證明被告事先已知悉被告甲○○北上購買毒品，係為將來販賣之用。
2.又證人即同案被告甲○○於原審時亦證述：伊在車上跟丁○○聯繫，僅單純約定碰面地點、時間，並沒有談及購買毒品的事等語（原審98年3月18日審判筆錄22頁），自難以被告乙○○猜想被告甲○○係北上購買毒品，即遽認被告乙○○有幫助同案被告甲○○販賣毒品之故意。
(二)證人丙○○於檢察官訊問時雖證述：被告乙○○有共同上樓目睹被告甲○○與戊○○交易毒品云云（97年偵字第15495號卷170頁），然其於原審時改稱：伊當時並沒有看到幾個人上樓等語（原審97年11月28日審判筆錄8頁），且證人丁○○、戊○○於原審時亦證述：跟被告甲○○一起來的人，並沒有跟伊等上去戊○○的家等語（原審97年11月28日審判筆錄13頁、18頁、23頁、24頁），是證人丙○○上開於檢察官訊問時之證述內容，顯與其於原審時之證述及證人丁○○、戊○○於原審時之證述，明顯有出入，是證人丙○○上開於檢察官訊問時之證述，是否與事實相符，尚非無疑。參以證人丁○○、戊○○、丙○○就被告乙○○並未進入戊○○住處一情，其等於原審時經隔離詰問後均為相同之陳述，且與被告乙○○之辯解一致，因之，證人丙○○於檢察官訊問時所為陳述之憑信性顯較其於原審時證述內容為低，自不得據以對被告乙○○為不利之認定。
(三)又證人即員警陳帝延於原審時雖證述：當時被告乙○○駕駛的車輛衝撞伊的車輛，伊很生氣，就跟被告乙○○說「跟你講警察你還衝撞」，緊接著問被告為何衝撞警車，被告乙○○就以台語說「我以為是黑吃黑」，當時另2名員警 張弘杰 、 楊卓昌 應該也有聽到被告乙○○講這些話等語（原審98年
1月16日審判筆錄10頁），然證人即查獲員警張弘杰、楊卓昌於原審時均證述：伊等當時並沒有聽到被告乙○○與其他員警的對話，也不知道被告乙○○有無說「我以為是黑吃黑」這句話等語（原審98年3月18日審判筆錄3至13頁）。況且，證人即查獲員警 陳俊宏 於原審時亦證述：伊有聽到張弘杰問被告乙○○「為何已經表明身分我們是警察，你們為何還要倒車衝撞」，當時被告乙○○回答不知道伊等是警察，以為是碰到搶劫還是什麼的，伊只有聽到被告乙○○講這些話，至於還有無講其他話伊沒有注意聽，也沒有聽到「我以為你們是黑吃黑」這句話等語（原審98年1月16日審判筆錄18至21頁），則被告當時是否確有講「我以為是黑吃黑」這句話，自非無疑。縱認被告當時確有講過「我以為是黑吃黑」這句話，然此或僅可推認被告乙○○知悉或懷疑被告甲○○北上係從事不法之交易而已，既無證據證明被告乙○○確實知悉被告甲○○係北上購入毒品之目的係欲販售，自難僅以被告於遭警逮捕訊問時有講過「我以為是黑吃黑」這句話，即遽認被告事先已知悉被告甲○○係北上販入毒品，而伺機於事後出售營利。
(四)公訴人以被告當時身無分文，若非知悉被告甲○○北上目的，豈會向當鋪抵押典當借款2000元來支付北上之油資及過路費，而推論被告亦知悉被告甲○○購買毒品轉手後必可獲得重大之收入云云，然此僅屬公訴人臆測之詞，尚乏其他證據可資佐證被告確有幫助販賣第二級毒品之犯意，自不得依此推論即為被告不利之認定。又公訴人雖聲請調取被告乙○○郵局帳戶資料，以查明被告是否與被告甲○○共同出資購買毒品等情，然證人甲○○於原審時既已證述：當天伊身上帶的100萬元，被告乙○○並沒有出資，也不曾領過較大筆的金額給伊等語（原審98年3月18日審判筆錄22頁），則公訴人所存被告乙○○恐有共同出資購買毒品之質疑已難成立，況被告郵局帳戶是否有提領款項之紀錄，亦與本件被告是否涉有幫助販賣毒品罪嫌，無必然之關連性，且無從僅依上開調查之證據即認被告有本件之犯行，是認無調查必要，附此敘明。綜上論述，尚難認被告所辯係虛構之詞，公訴意旨所憑事證尚無從形成被告有罪論斷之確信，此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有幫助販賣第二級毒品犯行，揆諸首揭說明，原審乃為被告乙○○無罪之判決。核無不合。
四、檢察官上訴意旨以：
(一)同案被告甲○○雖一再證述伊係告知被告乙○○欲北上訪友，並無告知被告乙○○係北上購買毒品，然被告甲○○與被告乙○○有一定之親屬關係，其於證述上難免有迴護被告乙○○之嫌，故被告甲○○證述被告乙○○不知情之詞，顯不可採。再被告乙○○於原審羈押庭時，已自白「我猜想他（指被告甲○○）是要去買毒品，但我不知道他一次買那麼多」等語（原審97年度聲羈字第525號卷13頁），被告乙○○既於主觀上知悉被告甲○○欲北上購買毒品，仍特地駕車由嘉義搭載被告甲○○北上購買毒品，難認其主觀上無幫助或共犯之犯意，復證被告甲○○證述被告乙○○不知情之詞不可採。參以被告甲○○亦證述其於嘉義一路北上至目的地均未停車，且於路途中與另案被告丁○○以手機連絡約定交易之時間與地點等語。被告乙○○既知悉被告甲○○北上購買毒品，復聽聞被告甲○○與丁○○連絡購買毒品之時間與地點，又搭載被告甲○○前往購買毒品，難認無參與販售毒品之犯行。再被告乙○○亦自承伊自己有施用，被告乙○○既有施用毒品，當知悉於嘉義甚或附近之地區應有毒品之販售，乙○○既知悉被告甲○○欲購買毒品，何不告知就近購買即可，而特意搭載被告甲○○北上購買毒品，顯見被告乙○○主觀上應知悉被告甲○○欲購買之數量，並非單純施用即可滿足。
(二)由辯護人所提當鋪抵借清單可知，被告乙○○係為被告甲○○之北上特地質借二千元，以供路途所需開支，此除有被告乙○○自承外，復有當鋪抵借單乙紙在卷可查，衡之情理，一般人於身無分文之際，怎可能為了另一人「單純訪友」而以家當去質借二千元供他人做毫無目的之事？顯不合常情，反之，若係被告乙○○知悉被告甲○○北上欲購買毒品，設想其與被告甲○○於此次毒品交易成功後，轉手必可獲得相當之獲利，因而賭上身家，質借二千元，供作此次毒品交易之盤纏，顯較合於常理。
(三)原審於判決中交待證人丙○○於97年7月10日偵訊時之證述有證據能力（本署年度偵字第15495號卷第169至171頁），既有證據能力，何以不採為判決之理由，顯有判決不適之嫌。再證人丙○○雖於原審審理中翻異前詞，復以「因為我想交保，我是亂講」等詞（原審97年11月28日之審判筆錄7頁）為由，推翻於偵訊中之證詞，然經原審當庭勘驗偵訊光碟後，發現證人丙○○神態自然，並無任何其所述提藥之情況存在，再比對證人丙○○於原審之證述「(問：97年7月8日晚上有無和戊○○在一起？)我忘記了；(問：在庭的被告乙○○、甲○○是否見過？)沒有；(問：當天有幾人去你家？)不知道；…(問：當天有無去麥當勞？)沒有」等語(見原審97年11月28日之審判筆錄第7至10頁)，明顯可見係避重就輕，就重要案情部分，不願供述，二相對照，明顯應以證人丙○○於偵訊中之證述較為可採。而依證人丙○○於偵訊中之供述，可知被告乙○○於毒品之交易過程中有目賭且有全程參與。
(四)原審以證人丁○○、戊○○於審理時證述被告乙○○於毒品交易時不在場為由，而認被告乙○○並不知悉被告甲○○與被告戊○○交易毒品之經過。然經交互詰問證人戊○○、丁○○後，明顯可知被告與證人等人已商議過對策，被告甲○○就證人戊○○部分特意杜撰「阿華」之人以求減輕被告戊○○之刑責，而就證人丁○○之部分，則證述於交易毒品時，丁○○已不在現場等詞，以圖讓丁○○得以脫罪，而證人丁○○及戊○○則回報以「被告乙○○並未上樓參與毒品交易之過程」等證詞。此由被告甲○○於警詢、偵訊中均未提及有「阿華」之人而於原審審理時始出現此人物，及證人丙○○於偵訊時之證述「(問：7月8日晚上你有無跟戊○○在一起？)有，當天晚上有去交流道旁的麥當勞見了3個人，其中一個我有見過，叫什麼因為他們是講台語我聽不懂，見了面以後，那個我有見過的人就坐上我們的車，另外兩個就開他們的車跟在我們車後面回到戊○○平明德北路3號10樓的家，他們三個人都有跟著戊○○和我一起到10樓，也都有進到房子裡，由於我先去進到房間裡面，他們四個人到客廳什麼我不知道」等詞(見本署97年度偵字第15495號卷第170、171頁)，與戊○○、丁○○之證述不符即明顯可知被告與證人間為互免刑責，故而互相就彼此間不利之事項為不實之供述。
(五)原審以其餘員警均未聽聞被告乙○○有說「我以為是黑吃黑」等語為由，而認證人 陳帝廷 於原審審理時證述「被告乙○○以台語說『我以為是黑吃黑』」等語係不可採。然查，由證人張弘杰、楊卓昌於原審證述，可知逮捕被告乙○○之員警確係證人陳帝廷無訛，既係證人陳帝延逮捕被告乙○○，則被告乙○○於逮捕當時所陳述之語言，自以逮捕之員警陳帝延最為知悉，且證人係一執法之員警，未見有何誣陷被告乙○○之動機或目的，不能以其他員警未聽聞此語，即認證人陳帝延之證述不可採。綜上原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
五、惟查：
(一)原審已就起訴依憑之1.被告於原審法院羈押訊問時供述：伊猜想被告甲○○是要去賣毒品等語；2.證人甲○○於原審時證述：從嘉義到桃園的路途中完全沒有停車，伊在車上與丁○○聯繫碰面的時間、地點，被告乙○○都有聽到等語；3.證人丙○○於檢察官訊問時證述：被告乙○○有共同上樓目睹被告甲○○與戊○○交易毒品之情事等語；4.證人即查獲員警陳帝延於原審時證述：逮捕當時被告乙○○自承以為是黑吃黑而沒有停車等語，認被告知悉被告甲○○係要北上購買毒品，並基於幫助之故意為客觀上之幫助行為。5.以被告乙○○當時身無分文，若非知悉被告甲○○北上之目的，豈會向當鋪抵押典當借款2000元來支付北上之油資及過路費之推論，認定被告乙○○知悉被告甲○○購買毒品轉手後必可獲得重大之收入，故而抵押典當物品而取得2000元等情節，就卷內所有證據，詳述無從為被告不利認定根據，理由論述至詳，核無不合。
(二)依卷內證據，既難證明被告事先知悉同案被告甲○○北上之目的何在，而甲○○與另案被告戊○○交易時，卷內證據亦難證明被告有同時在場或參與何項洽談，則原審為被告無罪諭知，自屬允當，認事用法核無違誤，上訴書並未提出補強證據，亦未請求調查證據，徒就原審已取捨證據再任意爭執，核屬無憑，從而，本件上訴核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，證人保護法第14條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官許文章法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告甲○○如不服本判決，應於收受送達後十日內均得向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建邦中華民國98年9月30日毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。