裁判字號：臺灣臺中地方法院105年小上字第127號民事裁定
裁判日期：民國105年12月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事裁定105年度小上字第127號上訴人 許名 詮
都會焦點公寓大廈管理委員會法定代理人 廖謝卿燕 被上訴人 黃坤錫 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年8月25日本院簡易庭105年度中小字第1073號第一審小額判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣叁仟元由上訴人連帶負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之24第2項、第
436條之25分別定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，同法第441條第1項第3款亦定有明文，此依同法第436條之32第2項規定，於小額事件之上訴程序準用之。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第
468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（參照最高法院71年臺上字第314號判例意旨）。次按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第444條第1項前段定有明文，且於小額事件之上訴程序亦準用之，此參照民事訴訟法第436條之32第2項規定自明。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人 許名詮 方面：
於民國104年2月19日為農曆年假日，都會焦點公寓大廈管理室管理人員休假，上訴人都會焦點公寓大廈管理委員會（下稱都會焦點管委會）即委託上訴人許名詮暫代值班。當日下午6時許，被上訴人囑託不明人士2人前來社區無端挑釁、擾攘鬧事，因上訴人許名詮不願配合，被上訴人復於當日晚間11時許夥同不明人士2人前來社區，並在管理室外用腳踹及持木棍毆打上訴人許名詮，上訴人許名詮為求自衛，遂以手上之裁紙刀向被上訴人作勢揮舞，並無傷害被上訴人之意，況上訴人許名詮年逾七旬，面對3人之強勢吼罵情狀已心悸驟生，自不可能再對被上訴人及其友人出言恐嚇激怒，然原審就此未詳查，遽認上訴人許名詮對被上訴人有加害生命之行為，致被上訴人心生恐懼，而精神上受有痛苦，故依侵權行為之法律關係，對被上訴人負損害賠償責任，卻未考量本件紛爭是由被上訴人攜人攜械上門挑釁所引起，應有民法第217條與有過失之適用，原判決顯有法律適用之違誤，應予廢棄等語。並聲明：⒈原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）3萬元及其法定利息與該部分假執行之宣告均廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡上訴人都會焦點管委會方面：
都會焦點公寓大廈管理室原有聘任固定上班時間之管理人員，值班時間為上午9時至下午6時，因本件事發當時正值農曆年假日，管理人員休假，上訴人許名詮為該社區大樓之住戶，因閒暇無事，即受上訴人都會焦點管委會臨時委託暫代值班，值班時間同為自上午9時至下午6時，則上訴人間並無約定一定期限服勞務之固定僱傭關係；縱使上訴人間有約定上班時間，然本件事發時間已逾值班時間即下午6時，故上訴人許名詮已非上訴人都會焦點管委會之職員，上訴人許名詮與他人所生之任何侵權行為，均與上訴人都會焦點管委會無關。況且，本件事發前即當日下午6時許，上訴人許名詮尚在值班，被上訴人即與不明人士2人前來擾攘鬧事，因上訴人許名詮明白有職務在身，任何事端或衝突之處理均可能遭誤解為上訴人都會焦點管委會之立場，而不願與被上訴人有所爭執，遂不予理會（可調閱社區監視錄影）。然原審以上訴人許名詮在客觀上為上訴人都會焦點管委會之受僱人，上訴人許名詮所為上開侵權行為，均與其執行職務相關為由，命上訴人都會焦點管委會依民法第188條第1項前段規定，與上訴人許名詮對被上訴人負連帶賠償責任，原審適用法律顯有違誤等語，並聲明：⒈原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人3萬元及其法定利息與該部分假執行之宣告均廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、經查，上訴人許名詮固主張被上訴人與有過失等語，惟當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。準此，上開主張核屬新攻擊方法，依法不得提出，且上訴人許名詮於原審未曾有此主張或聲請，自無因原法院違背法令致上訴人未能提出者之情形。至於上訴人都會焦點管委會之上訴理由，僅就上訴人間是否具有事實上之僱傭關係、上訴人許名詮所為是否屬職務上行為等為爭執，核其上訴意旨，並未具體指明原審判決究係違背何項法令，亦未具體指明原審判決所違反之法令條項內容。參諸上開說明，本件上訴意旨，尚不得謂其業已合法表明原審判決如何違背法令之上訴理由。從而，本件上訴，不能認為合法，應予駁回。
四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。查上訴人許名詮、都會焦點管委會分別提起第二審上訴，第二審訴訟費用各為1,500元，則本件第二審訴訟費用額確定為3,000元，爰諭知如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項、第436條之19第1項、第95條、第78條、第85條第2項，裁定如主文。
中華民國105年12月6日
民事第三庭審判長法官曹宗鼎
法官黃建都法官吳昀儒以上正本係照原本做成。
本裁定不得抗告。
中華民國105年12月6日
書記官江婉君