裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年訴字第2號民事判決
裁判日期：民國106年07月21日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣苗栗地方法院民事判決106年度訴字第2號原告合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 彭致誠 訴訟代理人 吳萱誼
孫聖淇 被告 陳麗華
蔡江松 林朝智 柯彩月 上三人共同訴訟代理人 羅庭章 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國106年7月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院104年度司執字第14503號清償借款強制執行事件於民國10
5年10月19日製作之分配表，其中次序7所列被告柯彩月之執行費新臺幣8,000元及次序10所列被告柯彩月之第二順位抵押權新臺幣1,000,000元，均應予剔除。
前項分配金額剔除後，將上開款項按債權比例分配予原告與其他債權人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告柯彩月負擔10分之4，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告陳麗華未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第
4項分別定有明文。本件原告執臺灣臺北地方法院90年度執字第10725號債權憑證為執行名義，聲請對執行債務人即被告陳麗華之財產為參與分配，經本院104年度司執字第1450
3號案件受理在案，嗣本院民事執行處於民國105年10月19日作成分配表（下稱系爭分配表），定於105年12月8日實行分配，原告於分配期日前之105年11月28日具狀聲明異議，主張「分配表次序5、6、7之執行費新臺幣（下同）7,
200元、4,800元及8,000元；次序8、9、10第一順位抵押權人林朝智、第一順位抵押權人蔡江松、第二順位抵押權人柯彩月所分得之60萬元、90萬及100萬元應予剔除並重新分配與聲明人」，本院執行處通知原告於10日內提起分配表異議之訴，原告於105年12月9日對於被告提出分配表異議之訴，則原告提起此部分分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張意旨：
（一）被告蔡江松、林朝智、柯彩月與原告為本院104年度司執字第14503號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，該執行標的物（即苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，下稱系爭土地）為被告陳麗華所有，系爭執行事件業經本院拍定並於民國105年10月19日作成分配表實施債權分配在案。被告陳麗華於89年11月15日設定第一順位債權總金額150萬元之普通抵押權予被告蔡江松（債權額比例5分之3）及被告林朝智（債權額比例5分之2）及於90年
1月2日設定第二順位債權總金額100萬元之抵押權予被告柯彩月，嗣系爭土地經本院拍定，並通知抵押權人陳報債權，然被告林朝智、蔡江松、柯彩月迄今未提出債權證明文件亦未聲請參與分配，本院僅依土地登記謄本記載之抵押權列入分配，被告林朝智、蔡江松、柯彩月並獲分配60萬元、90萬元、100萬元在案。
（二）被告蔡江松、林朝智、柯彩月迄今未陳報債權，亦未提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及抵押債權證明文件，實難認被告蔡江松、林朝智、柯彩月與被告陳麗華間確有抵押債權存在，且被告蔡江松、林朝智、柯彩月就執行不動產設定之抵押權為普通抵押權，為從屬於債權之權利，如所從屬之債權自始即未成立，則抵押權亦無從成立，被告自無債權可供行使抵押權。故被告蔡江松、林朝智、柯彩月等未能陳報債權，亦無法提出抵押債權之證明文件，原告認其債權不存在，其因而所受分配之案款自應予以剔除等語。
（三）並聲明：系爭分配表次序5、6、7被告蔡江松、林朝智、柯彩月所分配執行費7,200元、4,800元及8,000元及次序8、9、10被告林朝智、蔡江松、柯彩月所分配之第一順位抵押權60萬元、第一順位抵押權90萬元、第二順位抵押權100萬元，均應自分配表中剔除，並改分配予原告。
二、被告答辯意旨：
（一）被告蔡江松、林朝智：訴外人 林朝印 為被告陳麗華之夫，訴外人林朝印生前因經商失敗而在外積欠債務，嗣訴外人林朝印於89年4月27日死亡後，被告陳麗華為處理訴外人林朝印所積欠之債務分別向被告蔡江松借款90萬元、被告林朝智借款60萬元。被告陳麗華借款後，為保障被告蔡江松、林朝智之債權，遂提供系爭土地予被告蔡江松、林朝智設定抵押權等語。並聲明﹕原告之訴駁回。
（二）被告柯彩月：訴外人林朝印曾向其借款100萬元，並交付如被告柯彩月106年1月26日民事答辯狀附表所示之支票六紙（見本院卷第56至59頁）作為還款之用，嗣訴外人林朝印於89年4月27日死亡後，被告柯彩月為保障該100萬元債權便與被告陳麗華協商，由被告陳麗華提供系爭土地予被告柯彩月設定最高限額抵押權等語。並聲明﹕原告之訴駁回。
（三）被告陳麗華未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地為被告陳麗華所有，現為本院104司執字第1450
3強制執行程序之執行標的。
（二）被告陳麗華於89年11月13日將系爭土地之權利範圍2分之
1分別設定抵押權予被告蔡江松、林朝智，分別擔保150萬元債權之5分之3、5分之2（抵押權設定契約書見本院卷第73頁）。
（三）被告陳麗華於89年12月30日將系爭土地之權利範圍2分之
1，設定本金最高限額100萬元抵押權予被告柯彩月，擔保被告柯彩月對被告陳麗華之債權，抵押權設定契約書內載權利存續期間自89年12月30日至91年12月29日（抵押權設定契約書見本院卷第63頁）。
四、兩造爭執事項：
（一）被告蔡江松、林朝智、柯彩月就系爭土地是否分別對被告陳麗華有抵押債權90萬元、60萬元、100萬元存在？
（二）原告提起本件分配表異議之訴有無理由？
五、本院之判斷：
（一）被告蔡江松、林朝智、柯彩月就系爭土地是否分別對被告陳麗華有抵押債權90萬元、60萬元、100萬元存在？
1.按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號、101年度台上字第904號判決參照）。次按消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，是主張消費借貸關係成立者，自應就借貸意思相互表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。本件原告主張被告蔡江松、林朝智、柯彩月對被告陳麗華並無抵押債權存在乙節，既為被告所否認，依前揭說明，自應由被告就其等與被告陳麗華間有借貸之意思合致及該款項已為交付等積極事實負舉證之責。
2.被告蔡江松、林朝智部分：被告蔡江松、林朝智主張被告陳麗華確有向其等借款並為保障其等之債權，被告陳麗華提供其所有之系爭土地予被告蔡江松、林朝智設定抵押權等情，有其等提出之借款契約書二紙、他項權利證明書、抵押權設定契約書等件附卷可憑（見本院卷第67頁至第73頁），觀諸被告蔡江松與陳麗華之89年11月13日借款契約書，其上有兩人之簽名蓋章，且第2點載明：「甲方（按指被告蔡江松）借給乙方（按指被告陳麗華）新臺幣90萬元整，當場以現金全數交陳麗華親收訖」，綜觀該借款契約書全文，可認被告陳麗華、蔡江松兩人間有借貸之意思表示合致，被告蔡江松當場將借款90萬元現金交付被告陳麗華，被告陳麗華並提供系爭土地做為其向被告蔡江松借款之擔保；觀諸被告林朝智與陳麗華之89年11月13日借款契約書，其上亦有兩人之簽名蓋章，其第2點亦載明﹕「甲方（按指林朝智）借給乙方（按指被告陳麗華）新臺幣60萬元整，當場以現金全數交陳麗華親收訖」，亦可認被告陳麗華、林朝智兩人間有借貸之意思表示合致，被告林朝智當場將借款60萬元現金交付被告陳麗華，被告陳麗華並提供系爭土地做為其向被告林朝智借款之擔保。從而，原告主張被告蔡江松、林朝智之抵押債權不存在，其因而所受分配之案款應予以剔除等語，為無理由。
3.被告柯彩月部分：被告柯彩月主張訴外人林朝印曾向其借款100萬元，並交付六紙支票作為還款之用，嗣訴外人林朝印於89年4月27日死亡後，被告柯彩月為保障該100萬元債權便與被告陳麗華協商，由被告陳麗華提供系爭土地予被告柯彩月設定最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）等情，固提出六紙支票、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書等件為證（見本院卷第57頁至第63頁），惟依被告柯彩月所提出之他項權利證明書所載，系爭最高限額抵押權之存續期間係自89年12月30日至91年12月29日，而原告所提出之六紙支票之發票日均為89年4月30日至89年6月30日間，則應認被告柯彩月所主張之該100萬元債權非屬系爭最高限額抵押權範圍內之抵押債權。又被告柯彩月復稱其所提出之抵押權設定契約書於申請登記事項以外之約定事項欄中已有記載「其他特約事項如其他特約事項書所載」，而此記載方式法律並無明文規定，故由被告柯彩月所提出之六紙支票，即係代表債務人所負擔之債務，應即符合原告所主張之約定等語（見本院卷第127頁），惟按最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可。最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3002號、90年度台抗字第302號裁判意旨參照）。依據被告柯彩月所提出土地抵押權設定契約書中申請登記以外之約定事項欄觀之，並無就被告柯彩月對被告陳麗華之該100萬元債權為特約擔保之約定，原告所提出之六紙支票亦難認係屬「特約事項書」，是被告柯彩月主張之該100萬元債權並非系爭最高限額抵押權效力所及。
從而，原告主張被告柯彩月之最高限額抵押債權不存在，應屬有據。
（二）原告提起本件分配表異議之訴有無理由？末按分配表異議之訴全部或一部有理時，應判決更正原分配表。經查：被告蔡江松、林朝智對被告陳麗華之抵押債權存在，已如前述，則被告蔡江松、林朝智自得本於其等債權列入系爭執行事件之分配，是原告就此部分提起異議之訴，為無理由。被告柯彩月對被告陳麗華之最高限額抵押債權不存在，亦如前述，則被告柯彩月之債權應自分配表中剔除，並按債權比例改分配予原告與其他債權人，是原告提起此部分之分配表異議之訴，為有理由。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，主張系爭分配表次序5、6、8、9被告蔡江松、林朝智受分配之部分應予剔除，不得參與分配，為無理由，應予駁回；主張系爭分配表次序7、10被告柯彩月受分配之部分應予剔除，不得參與分配，並將該剔除部分之款項按債權比例分配予原告與其他債權人，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年7月21日
民事第一庭法官戴嘉慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官簡慶仁中華民國106年7月21日