裁判字號：臺灣高等法院97年聲再字第432號刑事裁定
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事裁定97年度聲再字第432號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院96年度上更（一）字第349號，中華民國96年7月4日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院92年度訴字第1846號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第5802號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：
（一）本院96年度上更（一）字第349號判決，因證人乙○○無法提出其紀錄聲請人即受判決人甲○○歸墊出國費用之帳冊，認乙○○之證詞，係屬迴護聲請人之詞，而未採作為對聲請人有利之證據，然乙○○所保管之本案帳冊，實際上並未遺失，而係於民國90年5月29日遭調查局臺北市調查處人員搜索扣押，此見調查局臺北市調查處扣押物品明細表編號玖「分類帳明細表」即明。因本案於調查、偵查與審理程序中，均未向乙○○提及該本帳冊，且該帳冊係與消防局搜救隊赴美計劃相關資料放在一起，故人乙○○於本案審理時，一直以為該本帳冊已經不見，事實上只要查閱上開扣案帳冊內容所載，即可比對乙○○於第一審審理時所為之證述是否與帳冊記錄相符。因上開帳冊為一客觀之文書證據，若所載內容確與乙○○之證述相符，則確實足以動搖原確定判決而為聲請人有利之判決。
（二）本院於96年度上更（一）字第349號審理期日，並未傳訊證人 莊光明 、證人 譚義績 ，即認定國際灌溉排水協會中華民國國家委員會（下稱國際灌排協會）95年11月17日95灌排協字第024號函文內容，係為迴護聲請人，倘莊光明、譚義績到院證述證明上開函文之內容與事實相符，則確實足以動搖原確定判決，而為有利聲請人之判決。
（三）本院96年度上更（一）字第349號判決，因證人丙○、證人丁○○、乙○○等人之供述有前後不一、不復記憶或所述互有出入之情形，而以丙○、乙○○之先前所述較為可採，為不利聲請人之認定，然法院應調閱丙○、乙○○於調查局及檢察官偵訊之錄影資料，逐一勘驗，以明證人丙○等之真意，始能決定丙○等前後之證詞，何者較為可信。若錄影帶資料內容確與丙○、乙○○之調查筆錄、偵訊筆錄記載不符，則確實足以動搖原確定判決，而為有利聲請人之判決。
（四）又所謂「顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查者」，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質之證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始之調查判斷，徵諸刑事訴訟法第429條法院開始再審之裁定確定後，應依其審級之通常程序而為審判之規定，亦可瞭然無疑，否則縱有新證據之提出，亦絕無開始再審之機會，此有最高法院32年抗字第113號判例可參。而本件聲請人應有刑事訴訟法第420條第1項第6款構成再審之原因，爰請裁定准予再審云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於判決確定之前已經存在，為法院及當事人所不知，而於判決確定後始經發現者而言；其固非以絕對不須經過調查程序為條件，但從證據之本身形式上觀察，必須可認為確實足以動搖原確定判決者，始足當之（最高法院33年抗字第70號判例、35年特抗字第21號判例參照）。換言之，該「新證據」除須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種為聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。
三、經查：
（一）本院96年度上更（一）字第349號判決，係認定聲請人係前經濟部水資源局（下稱水資局）局長、國民大會代表及國際灌排協會主席，為依據法令從事於公務之人員，於擔任上開職務期間，先後於88年9月10日至同年月20日，及89年3月20日至同年月28日，分別參加在西班牙、荷蘭等地舉行之國際灌排年會及水資源論壇部長級會議。其二次出國參加上開會議之交通、住宿、餐飲及其他雜支等項費用，均已由國際灌排協會分別支付新台幣（下同）18萬1984元及12萬800元。詎聲請人明知其前開出國旅費已由國際灌排協會支付，不得重複再向國民大會請領，竟基於為自己不法所有之概括犯意，利用國民大會代表出國考察可依「國民大會代表出國考察旅費使用辦法」申領差旅費之職上機會，先後於88年10月29日及89年4月18日，以其出國參加前開會議為由，分別向國民大會詐領差旅費18萬1984元（此次共請領20萬5442元，其中18萬1984元為重複請領）及66750元，共計詐領24萬8734元等情。因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處聲請人有連續利用公務之機會，詐取財物罪行，量處有期徒刑7年2月，褫奪公權2年。細譯本院96年度上更（一）字第349號判決，其如何認定聲請人有前揭利用其國民大會代表之職務上機會詐領出國差旅費之行為，已詳敘其所憑之證據及理由；而聲請人所辯國際灌排協會所支付之費用係屬於代墊性質，其事後已將所請領之部分旅費歸墊予該協會，並無重複詐領差旅費之犯行云云，如何均不足以採信，亦於理由內加以指駁論敘綦詳，爰將該判決理由略載如下：上訴人（即指聲請人，以下均載為聲請人）二次出國開會之報名、交通、住宿、餐飲、手續及其他雜支等項費用均已由國際灌排協會支付，而聲請人事後向國民大會報領之交通、生活、手續及雜費等項費用，與國際灌排協會支付費用之內容及項目均係重複，甚至聲請人於出國期間自行刷卡消費之款項，亦由國際灌排協會報銷等情，已據證人 秦晶琥 、乙○○、丙○及 徐宏良 等人分別證述明確，足見聲請人所辯並未重複向國民大會報領出國差旅費一節，自難採信。又聲請人向國民大會報領出國差旅費後，並未將款項交由丙○或乙○○歸墊予國際灌排協會等情，亦據證人丙○、乙○○分別於台北市調查處調查及檢察官偵訊時證述在卷，可見聲請人所辯已將部分差旅費歸還於國際灌排協會一節，亦非可信。雖證人乙○○及水資局秘書丁○○於第一審均陳稱：聲請人事後有歸還國際灌排協會所代墊之部分旅費云云。但此不僅與乙○○先前在台北市調查處及偵查中所述迥異，亦與證人丙○所述不符，所述是否屬實，已堪置疑。且依國際灌排協會95年11月17日95灌排協字第024號函載稱：
「本委員會經費收入來源單純，所有人員均為兼任人員，並無聘任專業會計人員，若有動支本委員會經費時，其核銷程序均比照政府相關程序辦理，若非動支本委員會經費，而係本委員會於各委員出國參加國際年會或國際會議時代辦相關事項所預為支付之各項費用，其性質僅為代墊款，於委員返國後再如數結清」等旨觀之，倘若國際灌排協會係預為聲請人「代墊」出國旅費，而非實際支付，則事後自應向聲請人追還結清入帳，始符核銷程序，何以證人乙○○於聲請人歸還該協會所代墊之10餘萬元後，竟未存入該協會帳戶，亦未留存任何憑證及帳冊？而聲請人何以亦未能提出其歸還款項予該協會之收據或相關證明？顯違情理，可見該二證人事後所述要係迴護聲請人之詞，自不足採信。聲請人雖又辯稱國民大會將其請領之差旅費撥入其銀行帳戶後，曾以書面通知聲請人，秘書丁○○在該通知上簽註「鈞座出國需支出計14萬4876元（即國際灌排協會代墊者），擬陳閱後領款支付」等文字，並將證人丙○所代墊之款項作成明細表，於同年12月15日自聲請人在合作金庫銀行之帳戶內提領12萬元與其代管聲請人之現金25000元，合計14萬5600元，交予乙○○歸還國際灌排協會所墊付之部分差旅費用等語，並提出國民大會通知、合作金庫銀行帳戶之交易明細表及丁○○所書寫之計算書各一份為證。然檢察官及第一審分別向國民大會調取聲請人二次出國請領差旅費之相關資料，均未據檢送聲請人所稱之上開國民大會通知，故丁○○在該通知上所批註之文字，是否為事後配合聲請人之辯解所加註？尚不能無疑，自難據以認定聲請人確有歸墊差旅費予國際灌排協會之事實。至國際灌排協會上開函文雖載稱該委員會於各委員出國參加國際年會或國際會議時代辦相關事項所預為支付之各項費用，其性質僅為代墊款，於委員返國後再如數結清云云。然依該協會所謂代墊之項目觀之，聲請人第一次出國開會之機票由該協會「代墊」，但第二次出國開會之機票卻由該協會「支付」，而未要求聲請人歸墊，其既謂委員出國開會所支付之各項費用均屬「代墊」性質，於委員返國後再如數結清，何以其對於聲請人二次出國開會之機票費用竟作不同之處理？又何以其為聲請人第二次出國開會所支付之費用除手續費外，其餘均未要求聲請人歸墊？而其既未要求聲請人歸墊上開費用，又如何「如數結清」？可見上揭函文所稱「代墊」費用一節，亦係配合聲請人事後之辯解而為，自不足採為有利於聲請人之認定。而聲請人不服上開判決，提起第三審上訴，經最高法院於96年10月11日以96年度台上字第5410號判決駁回其上訴在案。
（二）本院針對聲請人所提再審事由，調閱本件全案卷證查閱結果：證人乙○○於臺灣臺北地方法院第一審審理時，對檢察官詰問為何沒有於扣案物六之六裡面見到聲請人交代其秘書丁○○歸還款項之紀錄時，先答稱：因為我們並沒有紀錄在扣案證物裡面，我們是紀錄在另外一本帳冊裡，但是這本帳冊現在也不在了。檢察官隨後追問這個帳冊目前在那裡時，後答稱：我們是用零用金的方式登記的，現在已經沒有留了（見臺灣臺北地方法院92年度訴字第1846號卷一第136頁至第137頁）。從而，本件前審就對於扣案證物中究竟有無聲請人所指之歸還款項紀錄，實已進行調查，而證人乙○○亦明確表明關於丁○○歸還款項之紀錄並未在扣案證物當中，且未留存，本院96年度上更（一）字第349號判決就聲請人所提抗辯何以不予採納，復逐一說明其理由，此詳如前所述，聲請人事後再以法務部調查局臺北市調查處扣押物明細表其中編號「玖」之證物名稱為「分類帳明細表」，即言該分類帳明細表內有所謂丁○○歸還款項之紀錄，除未提出具體證據以反駁證人乙○○所言係屬不實，自上開證據為形式上觀察，亦無從憑聲請人片面之詞，即謂有確實之新證據足以動搖原確定判決之基礎。聲請人以此作為聲請再審事由，殊屬無據。
（三）聲請人爭執本院96年度上更（一）字第349號審理期日，並未傳訊莊光明、譚義績，用以證明國際灌排協會95年11月17日95灌排協字第024號函文之內容與事實相符部分。
按本院確定判決已論述不以該函文為有利聲請人認定之理由（見判決書第9頁），是本院前審未於審判期日傳喚上開證人，當對原確定判決結果本不生影響，且以莊光明、譚義績等人證之證據方法而言，亦非屬於判決確定之前已經存在，為法院及當事人所不知，而於判決確定後始經發現者，當不構成刑事訴訟法第420條第1項第6款「確實之新證據」。是聲請人憑以提起再審，亦無理由。
（四）另聲請人主張法院應調閱丙○、乙○○於調查局及檢察官偵查中之錄影資料逐一勘驗部分。查證人乙○○於本案臺灣臺北地方法院第一審93年5月19日審理期日，對於檢察官提問為何作與在調查局時所講不同之陳述，答稱：我以為只要在調查局簽了名，供詞就不能改變了，我當時有跟調查局講，但是它都沒有記載等語（見臺灣臺北地方法院92年度訴字第1846號卷一第138頁），證人乙○○之調查局詢問筆錄，記載或有未臻完足之處，然尚未有與乙○○供述相佐之錯載，而證人丙○於同一審理期日就檢察官有關交付單據部分之提問，答稱：不能確定、無法確定等語（見臺灣臺北地方法院92年度訴字第1846號卷一第148頁至第149頁），亦無從認定證人丙○於調查局之訊問筆錄內容，有異於其陳述之記載，法院自無逐一勘驗證人乙○○、丙○等人於調查局詢問或檢察官訊問時之錄影帶，以明筆錄是否有違其等所述之必要。況按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本院96年度上更（一）字第349號判決以：衡情證人乙○○、丙○前於調查及偵查時所為證述較少權衡利害，所述與其他事證相符，具特別可信之情況，且其等調查及偵查筆錄之作成情形亦無不可信之特別情況，自以先前所述為可採等語（見判決書第11頁、第12頁）。則依前開條文之規定，本院當可依職權採認證人乙○○、丙○於調查局、偵查中之陳述為判決之依據，是聲請人此部分聲請再審所憑證據，於前審言詞辯論終結前即已存在，並經原確定判決詳予審酌，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「確實之新證據」，聲請人不得憑以提起再審。
（五）至於聲請人援引最高法院32年抗字第113號判例，主張其再審聲請狀所指證據之實質證據力如何，有待於再審開始之調查判斷乙節，本件聲請人所舉上開聲請再審所憑證據，均不符於判決確定之前已經存在，為法院及當事人所不知，而於判決確定後始經發現之「確實新證據」要件，已如前述，即無從裁定准予開始再審程序，自不進入證據實質證據力判斷之階段，是聲請人此部分所陳，自有誤認，併予敘明。
四、綜上，聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之情形，自難認為有再審之理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國98年4月30日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官黃家麟中華民國98年5月5日