最高法院98年度台抗字第443號刑事裁定

裁判字號：最高法院98年台抗字第443號刑事裁定

裁判日期：民國98年07月16日

裁判案由：違反貪污治罪條例聲請再審

最高法院刑事裁定九十八年度台抗字第四四三號抗告人甲○○上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月三十日駁回聲請再審之裁定（九十七年度聲再字第四三二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定以：「本件聲請意旨略稱：（一）原確定判決係因證人 陳鈴萍 無法提出其紀錄聲請人即受判決人甲○○（即抗告人，下同）歸墊出國費用之帳冊，乃認陳鈴萍之證言，係屬迴護聲請人之詞，而未採為有利於聲請人認定之依據，然陳鈴萍保管之帳冊，實際上並未遺失，而係於民國九十年五月二十九日經法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）人員搜索扣押，此參閱台北市調查處扣押物品明細表編號玖記載之『分類帳明細表』即明。因本案於調查、偵查與審理期間，均未向陳鈴萍提及有該本帳冊扣案，而該帳冊復與消防局搜救隊赴美計畫相關資料置於一處，致證人陳鈴萍於本案審理期間，一直誤以為該帳冊已經不見，實際上只要查閱系爭扣案帳冊之內容，即可比對陳鈴萍於第一審審理時所為之證述是否與該帳冊之記錄相符。則系爭帳冊為一客觀之文書證據，若所載內容確與陳鈴萍之證述相符，即足以動搖原確定判決而為聲請人有利之判決。（二）原法院審理本案期間，並未傳訊證人 莊光明 、 譚義績 ，即認定國際灌溉排水協會中華民國國家委員會（下稱國際灌排協會）九十五年十一月十七日九五灌排協字第０二四號函所載，係為迴護聲請人，倘證人莊光明、譚義績到院證述證明上開函文所載內容與事實相符，即足以動搖原確定判決，而為有利聲請人之判決。（三）原確定判決係因證人 馬昱 、 鄭念珠 、陳鈴萍等人之證述，有前後不一、不復記憶或所證互有出入等情形，乃以證人馬昱、陳鈴萍先前所述較為可信，乃執為不利聲請人認定之依據；惟法院應調閱證人馬昱、陳鈴萍於台北市調查處詢問及檢察官偵訊之錄影資料，逐一勘驗，以查明證人馬昱等人之真意，始能決定證人馬昱等人前後之證詞，何者較為可信。若該錄影帶呈現之內容確與證人馬昱、陳鈴萍調查筆錄及偵查筆錄之記載不符，即足以動搖原確定判決，而為有利聲請人之判決。從而聲請人有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審事由，請裁定准予再審云云。惟查：（一）原確定判決係認定聲請人為前經濟部水資源局（下稱水資局）局長、國民大會代表及國際灌排協會主席，為依據法令從事於公務之人員，於擔任上開職務期間，先後於八十八年九月十日至同年月二十日，以及八十九年三月二十日至同年月二十八日，分別參加在西班牙、荷蘭等地舉行之國際灌排年會及水資源論壇部長級會議。該二次出國參加會議之交通、住宿、餐飲及其他雜支等項費用，均已由國際灌排協會先後支付新台幣（下同）十八萬一千九百八十四元及十二萬零八百元。詎聲請人明知其前揭出國旅費已由國際灌排協會支付，不得重複向國民大會請領，竟基於為自己不法所有之概括犯意，利用國民大會代表出國考察可依『國民大會代表出國考察旅費使用辦法』申領差旅費之職務上機會，先後於八十八年十月二十九日、八十九年四月十八日，以出國參加前開二次會議為由，先後向國民大會詐領差旅費十八萬一千九百八十四元、六萬六千七百五十元，共計詐領二十四萬八千七百三十四元等情。因而撤銷第一審諭知聲請人無罪之判決，改判論聲請人以連續利用公務之機會詐取財物罪名，量處有期徒刑七年二月，褫奪公權二年。而原確定判決就其憑何認定聲請人有前揭利用其國民大會代表之職務上機會詐領出國差旅費之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；就聲請人辯稱：國際灌排協會支付之費用係代墊性質，伊事後已將請領之部分旅費歸墊予該協會，並無重複詐領差旅費之犯行云云，為何不足採信，亦於理由內詳予指駁，其理由略載如下：聲請人二次出國開會之報名、交通、住宿、餐飲、手續及其他雜支等項費用，均已由國際灌排協會支付，而聲請人事後向國民大會報領之交通、生活、手續及雜費等項費用，與國際灌排協會支付費用之內容及項目均屬重複，甚至聲請人於出國期間自行刷卡消費之款項，亦由國際灌排協會報銷等情，已據證人 秦晶琥 、陳鈴萍、馬昱、 徐宏良 等人分別證述明確，足見聲請人辯稱：未重複向國民大會報領出國差旅費云云，難以採信。又聲請人向國民大會報領出國差旅費後，並未將款項交由馬昱或陳鈴萍歸墊予國際灌排協會等情，亦據證人馬昱、陳鈴萍分別於台北市調查處及檢察官偵查中證述綦詳，足見聲請人辯稱：已將代墊之差旅費歸還於國際灌排協會云云，亦非可信。雖證人陳鈴萍及水資局秘書鄭念珠於該案第一審均證稱：聲請人事後有歸還國際灌排協會所代墊之部分旅費等語。但不僅與陳鈴萍先前在台北市調查處及偵查中所述迥異，亦與證人馬昱所述不符，所證是否屬實，已堪置疑。況依國際灌排協會九十五年十一月十七日九五灌排協字第０二四號函所載：『本委員會經費收入來源單純，所有人員均為兼任人員，並無聘任專業會計人員，若有動支本委員會經費時，其核銷程序均比照政府相關程序辦理，若非動支本委員會經費，而係本委員會於各委員出國參加國際年會或國際會議時代辦相關事項所預為支付之各項費用，其性質僅為代墊款，於委員返國後再如數結清』，倘國際灌排協會係預為聲請人『代墊』出國旅費，而非實際支付，事後自應向聲請人追還結清入帳，始符核銷程序，何以證人陳鈴萍於聲請人歸還該協會所代墊之十餘萬元後，竟未存入該協會帳戶，亦未留存任何憑證及帳冊？而聲請人何以未能提出其歸還款項之收據或相關證明？顯違情理，足見該等證人事後所述，應係迴護聲請人之詞，不足採信。聲請人雖又辯稱：國民大會將伊請領之差旅費撥入其銀行帳戶後，曾以書面通知聲請人，秘書鄭念珠在該通知上簽註『鈞座出國需支出計十四萬四千八百七十六元（即國際灌排協會代墊者），擬陳閱後領款支付』等字，並將證人 馬昱代 墊之款項作成明細表，於同年十二月十五日自聲請人開立於合作金庫之帳戶提領十二萬元，連同其代聲請人保管之現金二萬五千元，合計十四萬五千六百元，交予陳鈴萍以歸還國際灌排協會等語，並提出國民大會通知、合作金庫帳戶交易明細表及鄭念珠所書寫之計算書各一份為證。惟檢察官及第一審分別向國民大會調取聲請人二次出國請領差旅費之相關資料，均未據檢送聲請人所稱之上開國民大會通知，故鄭念珠在該通知上所批註之文字，是否為事後配合聲請人之辯解所加註？即非無疑，自難據以認定聲請人確已歸墊差旅費予國際灌排協會。至國際灌排協會上開函文雖載稱：該委員會於各委員出國參加國際年會或國際會議時代辦相關事項所預為支付之各項費用，其性質僅為代墊款，於委員返國後再如數結清等語。然依該協會所謂代墊之項目觀之，聲請人第一次出國開會之機票係由該協會『代墊』，但第二次出國開會之機票却由該協會『支付』，而未要求聲請人歸墊，則其既謂委員出國開會所支付之各項費用均屬『代墊』性質，於委員返國後再如數結清，何以對於聲請人第二次出國開會之機票費用，竟作不同之處理？又何以為聲請人第二次出國開會所支付之費用除手續費外，其餘均未要求聲請人歸墊？既未要求聲請人歸墊上開費用，又如何『如數結清』？可見上揭函文所稱『代墊』費用云云，亦係配合聲請人事後之辯解而為，不足採為有利於聲請人之認定。而聲請人不服上開判決，提起第三審上訴，復經最高法院於九十六年十月十一日以九十六年度台上字第五四一０號判決駁回在案。（二）證人陳鈴萍於第一審審理時，對檢察官詰問：『為何沒有於扣案物六之六裡面見到聲請人交代其秘書鄭念珠歸還款項之紀錄？』，答稱：『因為我們並沒有紀錄在扣案證物裡面，我們是紀錄在另外一本帳冊裡，但是這本帳冊現在也不在了』。嗣檢察官再詰問：『這個帳冊目前在那裡？』復答稱：『我們是用零用金的方式登記的，現在已經沒有留了』，則該案第一審就扣案證物中有無聲請人所指之歸還款項紀錄，顯已進行實質調查，證人陳鈴萍亦明確陳明鄭念珠歸還款項之紀錄並未在扣案證物當中，且未留存，原確定判決就聲請人執以否認犯罪之辯解，何以不予採納，復逐一說明所憑之理由，聲請人事後再以台北市調查處扣押物明細表其中編號『玖』之證物名稱為『分類帳明細表』，即主張該分類帳明細表內有所謂鄭念珠歸還款項之紀錄，除未提出足以推翻證人陳鈴萍前揭證言之具體證據外，自上開證據為形式上之觀察，亦無從單憑聲請人片面之詞，即謂有確實之新證據足以動搖原確定判決。聲請人以此聲請再審，殊屬無據。（三）聲請人另執原審未傳訊證人莊光明、譚義績，以資證明國際灌排協會九十五年十一月十七日九五灌排協字第０二四號函所載內容與事實相符云云，對原確定判決聲請再審。惟該確定判決已詳述該函文不足作為有利聲請人認定之理由，則原審未傳喚該等證人到庭作證，對原確定判決之結果本不生影響，況以證人莊光明、譚義績等人證之作為證據方法，亦非於判決確定之前已經存在，為法院及當事人所不知，而於判決確定後始經發現之新證據，自不構成刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之『確實之新證據』。聲請人據此提起再審，亦無理由。（四）聲請人復以原審應調閱證人馬昱、陳鈴萍於台北市調查處及檢察官偵查中之錄影資料逐一勘驗等語聲請再審。惟證人陳鈴萍於第一審就檢察官詰問：『為何作與在調查局時所講不同之陳述？』，乃答稱：『我以為只要在調查局簽了名，供詞就不能改變了，我當時有跟調查局講，但是它都沒有記載』，則證人陳鈴萍於台北市調查處接受詢問之筆錄，其記載縱有未臻完足之處，然並無與證人陳鈴萍供述真意相左之錯載，而證人馬昱於第一審就檢察官關於交付相關單據之提問部分，亦答稱：『不能確定』、『無法確定』，自無從認定證人馬昱之台北市調查處詢問筆錄所載內容，與其陳述不同，原審自無逐一勘驗證人陳鈴萍、馬昱於台北市調查處詢問或檢察官訊問時之錄影（音）帶，以查明該等詢（訊）問筆錄所載，與渠等之陳述是否相符之必要。況且『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，為刑事訴訟法第一百五十九條之二所明定。原確定判決復載明：『衡情證人陳鈴萍、 馬昱前 於調查及偵查時所為證述較少權衡利害，所述與其他事證相符，具特別可信之情況，且渠等調查及偵查筆錄之作成情形亦無不可信之特別情況，自以先前所述為可採』。揆諸前開法條規定，原審應可依職權採認證人陳鈴萍、馬昱於台北市調查處及檢察官偵查中之陳述作為判決之依據，聲請人此部分聲請再審所憑證據，於前審言詞辯論終結前即已存在，並經原確定判決詳予審酌，顯非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之『確實新證據』，自不得據此提起再審」；乃駁回抗告人本件再審之聲請。經核於法尚無不合。抗告人甲○○之抗告意旨略稱：（一）證人陳鈴萍即國際灌排協會行政助理於第一審係具結證稱：「（檢察官提示九十一年偵字第五八０二號第二宗第四十九頁及其反面問：旅行社代收轉付收據資料，這是否是國際灌排協會支付的資料？）這是後來回來核算的項目，第四十九頁反面下面那一張，是甲○○交他的秘書鄭念珠，有將所有款項的錢交還給我們協會，因為這些錢我們有先墊。上面那一張，是甲○○的交通費及住宿的差價額，這張款項我們有付給旅行社，上面這一張主席甲○○也是有交代秘書鄭念珠，把款項交還給我們協會。等於說這二張上面所載的金錢，我們協會後來都有收到」、「（檢察官問：為何在扣案物六之六裡面也沒有見到鄭念珠歸還這些款項的紀錄？）因為我們並沒有記錄在扣案證物裡面，我們是記錄在另外一本帳冊裡，但是這本帳冊現在也不在了」、「（檢察官問：這個帳冊目前在那裡？）我們是用零用金的方式登記的，現在已經沒有留了」；而證人鄭念珠即抗告人擔任水資局局長時之秘書於第一審復具結證稱：「甲○○從西班牙回來之後，國際灌排協會的人，有到水資局送來一張表，要他歸墊的款項，我記得送來的那個人就是馬昱；請求歸墊的項目有機票、註冊費、住宿費、還有旅行社的簽證、保險，但是這部分上面沒有註明，我之所以認為應該會有包含保險、簽證、因為送來的金額，就有關機票的部分價格比機票票面價額還多。明細表是馬昱拿來的，但是歸墊的錢，我是交給陳鈴萍小姐的。是她到水資局的局長室向我拿錢的，我是拿現金給她的，我記得我是拿十二萬元左右給陳鈴萍小姐的，詳細數目與國際灌排協會要歸墊的金額不一樣，因為其中有一項關於住宿費的問題還要協議，所以沒有爭議可以歸墊的部分先歸墊。歸墊給陳鈴萍小姐的款項就是從水資局旁邊的合庫甲○○的私人戶頭，我是領了十二萬元整」；嗣國際灌排協會又以九十五年十一月十七日以九五灌排協字第０二四號函覆原審法院略謂：「…若非動支本委員會經費，而係本委員會於各委員出國參加國際年會或國際會議時代辦相關事項所預為支付之各項費用，其性質僅為代墊款，於委員返國後再如數結清」。則依憑證人陳鈴萍、鄭念珠於第一審之上揭證述及國際灌排協會前開覆函，俱足以證明抗告人自西班牙及荷蘭開會返國後，確已將國際灌排協會為其代墊之費用，交代秘書鄭念珠返還國際灌排協會。原確定判決所以不採納有利於抗告人之前揭證據，係以：「…倘係國際灌排協會預為各委員動支之款項，於代墊後，均應再追還結清，始符核銷程序。何以證人陳鈴萍就攸關國際灌排協會為被告（即抗告人，下同）動支之十餘萬元款項，於歸墊後，竟未存入國際灌排協會帳戶，亦未留存任何憑證及帳冊，甚至用以支出零用亦無任何紀錄或憑證，豈符事理之常？衡情無非迴護被告之詞，並因被告改辯以：歸墊事宜是交給秘書鄭念珠處理，鄭念珠應係將款項交給國際灌排協會之會計陳鈴萍等語，乃曲意附和」為據。則證人陳鈴萍於原審係因不能提出其記錄抗告人歸墊出國費用之帳冊，始經原確定判決認為不符事理，乃不採納上開有利於抗告人之證據。惟聲請人事後詳細比對全案卷證資料，發現證人陳鈴萍保管之系爭帳冊，實際上並未遺失，而係於九十年五月二十九日經台北市調查處人員搜索扣押，此觀諸台北市調查處扣押物明細表編號玖「分類帳明細表」之記載即明。然本案於偵審中，均未向證人陳鈴萍提示該本帳冊，而該帳冊又與消防局搜救隊赴美計畫相關資料置於一處，證人陳鈴萍又因證人身分，無權聲請閱卷，致不知其登載之「分類帳」已經台北市調查處扣押，因其未見系爭分類帳，乃於第一審審理時，主觀上誤以為系爭帳冊已經不見，始證稱：「現在也不在了」、「現在已經沒有留了」；然實際上只要查閱前揭扣案分類帳之內容，即足以印證證人陳鈴萍之第一審證述，是否與該帳冊之記載相符。且上開證據於事實審法院判決當時已經存在，置放於台北市調查處另案之扣押物品中，因本案偵審中，從未提示系爭帳冊，致抗告人及事實審法院於判決前均未注意，而不及調查斟酌，上開帳冊為一客觀之文書證據，若所載內容確與證人陳鈴萍所證述相符，即足以動搖原確定判決而為抗告人有利之判決。況且所謂：「顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查者」，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質之證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，此徵諸刑事訴訟法第四百三十六條規定：「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序而為審判」即明，否則縱有新證據之提出，亦絕無開始再審之機會。最高法院著有三十二年抗字第一一三號判例。則本案確有前揭再審事由，原裁定以抗告人除未能提出足以推翻證人陳鈴萍前揭證言之具體證據外，自上開證據為形式上之觀察，亦無從單憑聲請人片面之詞，即謂有確實之新證據足以動搖原確定判決等語，駁回抗告人本件再審之聲請，如能成立，則所有聲請再審案件，均會如前揭最高法院判例所稱：「否則縱有新證據之提出，亦絕無開始再審之機會」，原裁定顯有違誤。（二）國際灌排協會為私人設立之社團法人，非屬國家或地方自治團體所屬之機關，不具有法定職務權限，亦非公營事業機構；又國際灌排協會並非公法社團法人，協會之會員並非依法令授權而從事於公共事務且具有法定職務權限之人；國際灌排協會之經費為會員所繳會費及向委辦計畫之委託單位收取之研究經費，國家機關並未為國際灌排協會編列任何公務預算或補助款，其所為亦不牽涉公權力之行使；再者國際灌排協會從未受國家或地方自治團體所屬機關依法委託行使公權力。故國際灌排協會完全係依民法相關規定所成立之私法社團，而不具任何公務性質，亦非國家機關或單位。抗告人於案發當時雖擔任國際灌排協會主席，然該主席絕非公務員，其擔任主席，完全為義務性質。國際灌排協會對於會員集體出國，若曾先替出國會員支出出國旅費或其他費用，而該會員返國後，是否依規定返還或歸墊該筆費用予該協會，乃民事債務糾紛。原裁定認定：「…抗告人係前經濟部水資源局局長、國民大會代表及國際灌排協會中華民國國家委員會主席，為依據法令從事公務之公務員…」，似將「國際灌排協會主席」認定為「依據法令從事公務之公務員」，此項認定顯然錯誤。又抗告人於八十八年九月十日至同年月二十日參加在西班牙之「第五十屆國際灌溉排水協會國際執行委員會議暨第十七屆國際灌溉排水研討會」，以及於八十九年三月二十日至同年月二十八日前往荷蘭參加「第二屆世界水資源論壇及部長級會議」，均非國家機關安排，而係由國際灌排協會出面協助處理，包括與旅行社接洽、與國外單位聯絡等庶務，均由國際灌排協會安排。當時因抗告人擔任水資源局局長及國大代表，遂事先向經濟部及國民大會申請公假出國，並於出國前向國民大會申請補助出國旅費。由於國民大會每年均編列國大代表出國旅費預算，國大代表只要於任內經核准出國，回國後均可持護照及相關發票、收據正本，向國民大會申請該次出國旅費，因編列國民大會代表出國旅費有其上限（每年十五萬元，餘額可累積至下一年度），故在編列額度內，均可檢附憑證申請該次旅費，若實際支出之旅費已超過當年度額度，國民大會即不支付超過部分，需由國大代表自行負擔。抗告人於參加西班牙之「第五十屆國際灌溉排水協會國際執行委員會議暨第十七屆國際灌溉排水研討會」，係事先以書面向國民大會申請准許，經准許後，以公假登記出國，該次出國經費在國民大會相關預算項下支應，除有抗告人於第一審提出之書證外，復有卷附國民大會秘書處檢送之國民大會秘書長八十八年八月二十一日（八八）國會成人字第二四三九號函及經濟部八十八年九月七日經（八八）人字第八八０二五三一六號函，以及經濟部九十四年十一月三十日經水字第０九四００一七九八三０號函可稽。而抗告人前往荷蘭參加「第二屆世界水資源論壇及部長級會議」，事先亦函請國民大會秘書處協助，國民大會除函請經濟部准予公假，並函覆抗告人略以：此次考察若未於其他機關（構）辦理補助，於考察返國後填具國民大會代表出國考察旅費報告表，併附機票存根正本、旅行業代收轉付收據及護照影本等憑證，俾自會計室辦理報銷手續等語，除有抗告人於第一審提出之書證外，亦有國民大會秘書處函檢送之抗告人八十九年三月七日傳真函、國民大會八十九年三月八日（八九）國會金人字第三五七號函及（八九）會金人字第三五八號函，以及經濟部九十四年十一月三十日經水字第０九四００一七九八三０號函在卷可證。足見抗告人二次出國前，均事先向國民大會報備，由國民大會行文經濟部，准許抗告人以公假方式出國參加該等國際會議；國民大會於抗告人出國前亦同意其出國相關費用由國民大會預算項目下支出，故抗告人二次出國之相關費用，自得於回國後檢附相關憑證正本向國民大會申請補助。該等程序均係依法令規定申請，並無任何違法或不當，更無使用詐術可言。原裁定認定：「抗告人分別向國民大會詐領差旅費…」，自有違誤。又抗告人率團赴西班牙及葡萄牙參加「第五十屆國際灌溉排水協會國際執行委員會議暨第十七屆國際灌溉排水研討會」，返國後檢據向國民大會申請核銷，經國民大會審核後核撥之經費計有：交通費十一萬七千四百八十七元、生活費八萬二千四百五十八元、手續費一千九百七十四元（含保險費六百七十四元及簽證費一千三百元）、雜費三千五百二十三元，總計二十萬五千四百四十二元，而抗告人檢送之憑證計有：機票存根聯、旅行業代收轉付收據、保險費收據等單據正本及護照影本，有國民大會檢送之國民大會代表出國考察機旅費報告表及附件一份可資佐參，經比對扣案之國際灌排協會報銷憑證，關於參加該次年會之相關經費核銷資料，並未見與前開單據相同之抗告人單據；另抗告人赴荷蘭參加「第二屆世界水資源論壇及部長級會議」，返國後檢據向國民大會申請核銷，經國民大會審核後核准之經費計有：生活費美金二千零二十五元、手續費（含保險費、簽證費）四千一百七十元、雜費美金九十元，折合新台幣總計六萬八千七百八十三元，惟因預算額度限制，實付六萬六千七百五十元，而抗告人檢送之憑證計有：機票存根聯、旅行業代收轉付收據等單據正本及護照影本，有卷內國民大會檢送之國民大會代表出國考察機旅費報告表及附件一份可資佐證，而國際灌排協會該次費用之核銷單據中，亦無抗告人已向國民大會申領經費使用之單據，況且機票存根聯正本及保險費收據正本，均僅有一份，此為眾所週知之事實，至於旅行業代收轉付收據正本，綜觀承辦該次出國業務之天華旅行社業者秦晶琥之證言，均無抗告人要求其重覆製作旅行業代收轉付收據正本之供述。足見抗告人並未以相同單據或偽造之單據，就相同補助項目為重複之補助申請。至於國民大會補助項目中有生活費、雜費，此乃依前往國家之不同、日數之多寡，在預算額度內，為定額給支，非實支實付性質。若申領人實際支出之生活費、雜費高於國民大會所規定之補助金額，申領人亦不能另外申領，超出部分祇能自行負擔；若申領人實際支出之生活費、雜費低於國民大會所規定之補助金額，申領人亦無庸將多餘部分繳回，申領人只需證明奉准出國考察，且確已依核准行程出國考察，即可申領國民大會補助之生活費及雜費，該筆費用之使用並無任何科目上之限制，係補助申領人於出國考察期間之各項支出。另國際灌排協會於出國期間統一辨理核銷全體團員（包括抗告人及全體與會之官員、會員）之餐飲、住宿等費用，然出國旅遊所支出者，何止於餐飲、住宿等費用，實際上確有個人開銷（如住宿、機票等之升等、額外之餐飲、飲用水、私人購物、電話聯絡、服務生小費等等）或其他公關宴飲之花費，此乃眾所週知之事實，抗告人當時非一般平民，開會期間須與國外人士多所接觸，上開個人開銷確係存在；再從國際灌排協會前述經費核銷內容以觀，從未見抗告人個人生活費及雜支費用項目，自難以國際灌排協會於出國期間統一辦理核銷全體團員於國外之餐飲、住宿費用，即遽認抗告人回國後施用詐術，詐取國民大會補助該會代表出國考察之補助款。綜上所述，足認抗告人二次出國前，均事先向國民大會報備，經國民大會及經濟部准許以公假方式出國，且國民大會於抗告人出國前，亦同意抗告人出國之相關費用，准由國民大會預算項目下支出，抗告人回國後，亦依照國民大會相關規定，檢附相關憑證正本向國民大會申請預算內之補助。抗告人並無以相同單據或偽造之單據，就相同補助項目重複申領補助款之行為，自無詐取財物犯行。（三）抗告人系爭二次出國之出國事宜，均由秦晶琥代辦，代辦費用係由秦晶琥直接向國際灌排協會請款，為抗告人所不爭執，並據證人秦晶琥於偵查中證述明確，並有旅行業代收轉付收據影本五紙在卷足憑。證人即國際灌排協會行政助理陳鈴萍於第一審復證稱：「我在八十八、八十九年間在國際灌排任職，工作內容包含會計及出納，當時被告是國際灌排的主席，八十八年間去西班牙出差的時候，國際灌排有先『代墊』機票費用及食宿生活費用，八十九年間去荷蘭出差的時候，國際灌排有為被告『實際支出』機票費用及報名費」。足見抗告人申請前往西班牙參加國際會議之補助費用，其中關於機票、保險及簽證費共計十二萬八百九十六元部分，以及申請前往荷蘭參加國際會議之補助費用，其中關於簽證及保險費用共計四千一百七十元部分，均係國際灌排協會已先行代墊支付，抗告人於返台後，乃向國民大會申請補助。再參諸證人陳鈴萍證述：抗告人前往荷蘭參加國際會議時，國際灌排有為其實際支出機票費用及報名費等語，則抗告人該次返國後，並未如同前次出國至西班牙、葡萄牙般，再向國民大會申請補助交通費用（機票費用），益證抗告人返國後向國民大會申請補助者，僅為國際灌排協會為其先行代墊支付之「代墊款」。而國際灌排協會支付之代辦事項款確屬「代墊款」性質，有國際灌溉排水協會中華民國國家委員會九十五年十一月十七日九五灌排協字第０二四號函文一份在卷可參。原確定判決竟謂：「國際灌排協會該函文…衡情無非迴護被告之詞、曲意附和被告辯詞」，惟抗告人與檢察官於審理中就上開函文之真正，均無爭執，原審既質疑上開函文內容之真正，即應傳喚具名發函之國際灌排協會主席莊光明或秘書長譚義績到庭查證明白，並命渠等提出相關憑證；而傳喚莊光明或譚義績到庭作證，又非不易調查或不能調查，原確定判決徒憑臆測，即認上開有利於抗告人之函文內容，係迴護之詞，顯係突襲性裁判。原裁定雖稱：「聲請人爭執本院九十六年度上更（一）字第三四九號審理期間，並未傳訊莊光明、譚義績，以資證明國際灌排協會九十五年十一月十七日九五灌排協字第０二四號函記載之內容，與事實相符部分。經查原確定判決已詳述該函不足以為有利於聲請人認定之理由，該審未於審判期日傳喚上開證人，對原確定判決結果不生影響，且以莊光明、譚義績等人證之證據方法，亦非於判決確定之前已經存在，為法院及當事人所不知，而於判決確定後始經發現之證據，自不構成刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款『確實之新證據』，聲請人憑以提起再審，亦無理由」，惟證人莊光明、譚義績於原法院審判時，已分別擔任國際灌排協會主席及秘書長，原法院竟未傳喚到庭作證，顯為審判時未經注意之證據，其嚴重背離公平正義及對抗告人利益之維護。若證人莊光明、譚義績到院所為之證述，能證明系爭國際灌溉排水協會函文之內容，確與事實相符，即足以動搖原確定判決，而為抗告人有利之判決。（四）證人陳鈴萍於第一審證稱：「上開旅行業代收轉付收據影本五紙，其中關於被告（即抗告人，下同）前往西班牙之機票費用、簽證及保險費用共計十二萬八百九十六元部分，被告有交代鄭念珠將款項交還國際灌排，是由我前往水資局局長室向鄭念珠收的錢；另外關於被告前往荷蘭之簽證及保險費用共計四千一百七十元部分，我也有收到鄭念珠交給我的款項」；證人鄭念珠亦證稱：「我在八十九年間在經濟部水資局擔任被告之秘書一職，被告在八十八、八十九年間前往西班牙及荷蘭之費用，由我經手檢附相關單據向國民大會申請補助，被告從西班牙回來後，國際灌排的馬昱小姐有送來一張表要求被告歸墊款項，我有將單據交給被告，並且前往水資局旁的合作金庫自被告的私人戶頭提領十二萬元，陳鈴萍到水資局局長室來向我拿了這十二萬元，另外就被告出差荷蘭時之簽證及保險費用部分，我也有交給陳鈴萍」，足認國際灌排協會於抗告人返國後，確曾要求抗告人歸墊部分款項，益證國際灌排協會上開函文所載無訛。國際灌排協會係民間社團，並非國家機關（機構）或公法社團，於抗告人出國參加會議期間，其為抗告人先行支付之款項，既屬代墊款之性質，抗告人返國後，有無將上開代墊款歸墊予國際灌排協會，乃係抗告人與國際灌排協會間之民事法律問題，不生抗告人以相同項目費用向不同公務機關重複接受補助之問題。況且抗告人返國後確已將上開代墊款，交由陳鈴萍向國際灌排歸墊，已經證人陳鈴萍、鄭念珠於第一審結證明白，並有抗告人當庭提出之合作金庫交易明細表在卷可稽，足證國際灌排協會先行支付之前開代墊款，抗告人於返國後雖又向國民大會申請補助，惟其已將該等費用歸還予國際灌排協會，則抗告人就該等費用並無重複向國民大會申請補助，更不曾向國民大會以外之公務機關（機構）申請補助，抗告人並無利用職務上機會詐取財物之行為。（五）原確定判決雖記載：「證人馬昱、陳鈴萍、鄭念珠於第一審時均經以證人身分予以詰問，證人陳鈴萍先後所述不符，證人馬昱於原審（指第一審）關於是否交付歸墊明細給鄭念珠為不復記憶之陳述，衡情渠等前於調查及偵查時所為證述較少權衡利害，所述與其他事證相符，有可信之特別情況，且渠等調查及偵查筆錄之作成情形，亦無不可信之特別情況，自以先前所述為可採」。惟證人馬昱、陳鈴萍於台北市調查處詢問及檢察官偵查中之筆錄記載，既為原確定判決認事用法之主要憑證，該等證述既有前後不一或不復記憶之情形，且與另證人鄭念珠於第一審所述，有所出入，事實審法院自應調取證人馬昱、陳鈴萍於台北市調查處詢問及檢察官訊問之錄影資料勘驗，以查明渠等供述之真意，苟每一刑事案件，法院均以「證人於調查及偵查時所為證述較少權衡利害」，而認定調查及偵訊筆錄具可信之特別情況，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及有關交互詰問制度之規定，豈不均形同具文？再以目前倍受社會關注之「 馬英九 先生特別費案」為例，即使曾擔任法務部部長，其偵訊筆錄內容仍有諸多與其於法院陳述內容不符，甚至矛盾之處，經事實審法院勘驗馬英九先生及該案其他被告之偵訊錄影資料，確有若干不符之處。則證人馬昱、陳鈴萍於台北市調查處詢問及檢察官訊問時之筆錄，既為原確定判決論處抗告人罪刑之重要證據，事實審法院即應勘驗證人馬昱、陳鈴萍於台北市調查處詢問及檢察官訊問時之錄影（音）資料，確認該等詢（訊）問筆錄，係依照上開證人之真意確實登載，再與證人馬昱、陳鈴萍、鄭念珠於第一審時以證人身分經交互詰問後之證詞，相互核對、比較，始能決定何者較為可信。證人馬昱、陳鈴萍於台北市調查處詢問及檢察官訊問時之錄影（音）資料，為客觀存在之證據，且未經原確定判決調查，原裁定竟認：「並經原審確定判決詳予審酌」，自有誤會。若錄影（音）資料內容，確與證人馬昱或陳鈴萍調查筆錄或訊問筆錄之記載不符，即足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決。綜上所述，抗告人確無利用職務上機會詐取財物之犯行。本案應有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審事由，原裁定駁回抗告人之聲請，自有違誤等語。惟查：為受判決人之利益聲請再審，非有刑事訴訟法第四百二十條第一項各款或第四百二十一條所列情形之一者，不得為之。而該法第四百二十條第一項第六款所稱：「發現確實之新證據」，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發現者而言，且該新證據必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。而「確實之新證據」就證據本身為形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。亦即該「新證據」除須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，未具備「確實性」與「嶄新性」二要件之證據，即不得據為聲請再審之事由。原裁定就抗告人據以聲請再審之證據，或認非屬確實之新證據，或認不足以動搖原確定判決所確認之犯罪事實等情，已於理由內詳予說明。抗告意旨（一）、（二）、（三）、（四）、（五）仍執前詞，對原裁定理由內已詳細說明之事項，徒憑己見，任意爭執，自非有理由。至於本院三十二年抗字第一一三號判例雖謂：「…所謂顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查者，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質之證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，徵諸刑事訴訟法第四百二十九條（現修正為同法第四百三十六條）規定：『開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序而為審判』即明，否則縱有新證據之提出，亦絕無開始再審之機會」；惟原裁定就抗告意旨（一）執以提起本件再審之新證據（即台北市調查處九十年五月二十九日搜索扣押物品明細表編號玖所示之分類帳明細表），已詳予說明從形式上觀察，該分類帳明細表顯不足以動搖原確定判決所憑之理由；更何況抗告人就該分類帳明細表確實記載之內容為何？是否足以推翻證人陳鈴萍於第一審之證述？始終未能具體指明，原裁定認該分類帳明細表並非得據以提起再審聲請之新證據，自未違法。抗告意旨（一）另執本院前揭判例指摘原裁定違法，殊屬誤會。再依原確定判決所確認之事實，抗告人係以國民大會代表之依據法令從事公務之人員身分，先後二次向國民大會詐取差旅費，非謂其對擔任主席之國際灌排協會為其代墊之出國旅費或其他費用，其於返國未依規定返還或歸墊予該協會。抗告意旨（二）另執其縱令未歸墊國際灌排協會代墊之出國旅費及其他費用，亦屬民事債務糾紛等語，指摘原裁定所援引之原確定判決認定事實有誤，亦非依據卷內資料而為主張。又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟；二者迥不相侔，不可不辨。抗告意旨（四）另執其返國後確已將上開代墊款，交由陳鈴萍向國際灌排歸墊，已經證人陳鈴萍、鄭念珠於第一審結證明白，並有抗告人當庭提出之合作金庫交易明細表在卷可稽云云，主張國際灌排協會先行支付之前開代墊款，其於返國後雖又向國民大會申請補助，惟已將該等費用歸還予國際灌排協會，其並未向向國民大會重複申請補助，更不曾向國民大會以外之公務機關（機構）申請補助，應無利用職務上機會詐取財物之行為等語，核屬就原確定判決證據證明力自由判斷職權之行使所為之爭執，其主張縱令屬實，亦係原確定判決採證是否違背法令，以及得否據之提起非常上訴之問題，抗告意旨（四）另據此聲請再審，亦無理由。綜上所論，本件抗告難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十八年七月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十一日
Ａ