裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第71號刑事判決
裁判日期：民國96年10月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第71號上訴人即被告甲○○
2（另案上列上訴人因竊盜案件，不服本院民國95年10月31日95年度簡字第6095號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：95年度偵字第19216號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係丙○○經營位於高雄縣鳳山市○○路○○號烤鴨店雇用之員工，自民國95年5月16日起開始上班，平日住宿在烤鴨店二樓，竟基於不法所有之意圖，於95年5月20日2時許，竊取丙○○所有放在烤鴨店一樓電鑽2台、風車1台，及丙○○友人寄放而由丙○○持有之船用馬達1台（起訴書誤載為丙○○所有），得手後，將上開物品搬上不詳車號自小貨車載運離去。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人丙○○、乙○○於警詢中陳述之證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人丙○○、乙○○於警詢中之陳述，就被告甲○○而言，為被告以外之人於審判外之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟證人丙○○、乙○○於本院審理中為與警詢同一之陳述，查無符合同法第159條之1至之
4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。被告及檢察官已知上述筆錄乃傳聞證據，且均於言詞辯論終結前對該等筆錄內容表示無意見（本院卷第196頁），依上開規定，是其等於警詢中之證言，已擬制同意有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，係於案發之初立即製作，對案發情況之記憶當較為清晰，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
二、證人丙○○於偵查中陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結而為證述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又無人反對該項供述得具有證據能力，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告 固坦承 曾受雇於上開丙○○經營之烤鴨店之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊於95年5月20日始至上址烤鴨店應徵，被丙○○僱用後，當天工作至晚上
8、9點才回到2樓的宿舍休息，在這家烤鴨店作5、6天，因覺得環境不適合即離職，伊未偷東西云云。惟查：
㈠依證人即被害人丙○○於警詢及本院證稱：伊於95年5月20
日9時許發現放置於上址1樓之伊所有之電鑽2台、風車1台、及朋友寄放之船用馬達1台遭竊，總共價值約新臺幣（下同）20萬元，失竊當日門窗均未遭到破壞，另名員工乙○○告訴伊，其當日2時許有看到被告竊取上開物品，被告於物品失竊後人就失去聯絡（警卷第2、4頁，本院卷第54、55頁）本案發生後，伊有去找被告，但都找不到，被告從未找伊，也未跟伊說為何要離開等語（本院卷第56頁），證人即案發時在該烤鴨店之員工乙○○於警詢時供稱：伊於95年
5月20日2時許在2樓，聽到1樓有聲音，伊就下樓查看，看到被告搬走丙○○所有之電鑽2台、風車1台、船用馬達
1台放在貨車上，之後被告就開該小貨車離開，伊只看到被告1人等語（警卷第7頁），於本院證稱：伊本來跟被告及其他2人（ 阿祥 、 阿翔 ）在烤鴨店2樓聊天，被告說要下去打電話，一下又說要下去洗澡，被告上上下下的，最後說要下去洗澡，約下去20分鐘，伊有聽到碰一聲，伊不敢下去查看，就在2樓往防火巷看，就看到被告將原本放在後門附近的船用馬達，從店的後門防火巷搬出去，我打算隔天再跟老闆講，再看老闆要不要報警，隔天老闆清點後才發現還有電鑽、風車等不見，偷完東西後被告就沒有回去，警詢筆錄是伊看過才簽名等語（本院卷第147至148頁）；且證人乙○○與被告並無恩怨或金錢糾紛，業經證人乙○○於本院陳述無訛（本院卷第149頁），當無誣陷被告之理，證詞應可採信，佐以被告於案發當日即不告而別等情，堪認本件竊案係被告所為。
㈡被告雖辯稱伊係95年5月20日始至上開烤鴨店應徵，經丙○
○僱用後，於當天中午至該烤鴨店開始工作，一直到晚上8、9點才回到2樓休息，在該烤鴨店作5、6天後，伊覺得環境不適合就離職云云（本院卷第34、197頁）。然此與證人丙○○於警詢及本院證稱：被告係於95年5月16日受僱，並開始居住於上開烤鴨店2樓，僅上班4日等語（警卷第4頁、本院卷第57頁）不符。再者，被告於本院供稱：伊係收到簡易判決書時，始知烤鴨店失竊，在烤鴨店上班時無人向其提起失竊之事云云（本院卷第197頁），惟若如被告所言其確係95年5月20日始至上開烤鴨店上班，豈會不知該烤鴨店當日被竊之事？被告復另供稱：案發當天伊還在烤鴨店上班，該日是伊最後一天上班等語（本院卷第197頁），亦與被告自己先前所言係於95年5月20日第一天上班等語不符。
被告對於其在被害人之烤鴨店上班之時間，前後供詞反覆不一，其辯解實難採信。
㈢檢察官雖以證人丙○○及乙○○於警詢及偵查中之證詞，認
被告與一不詳姓名男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，惟查，本件案發時證人丙○○並未在現場，其於警詢時陳稱：行為人至少要2人以上云云，乃「因船用馬達非常重，要2人以上才能搬動」等語（警卷第2頁），純屬臆測之詞；而證人丙○○於偵訊時證稱：乙○○說是甲○○及1名男子將東西搬上小貨車，該男子開小貨車，甲○○騎伊之機車跟在後面云云（偵查卷第14頁），亦與證人乙○○於警詢時陳稱：伊只有看到甲○○搬走上開物品等語（警卷第7頁），及於本院證稱：伊只看到被告1個人等語（本院卷第
148頁）不符，證人丙○○於案發時既未在現場，當以現場目擊證人乙○○之證詞為可採，應認本案僅係被告1人所為，並無其他共犯。
㈣綜上所述，被告上開所辯，委無足採，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行。刑法第320條第1項竊盜罪之刑度，為5年以下有期徒刑、拘役或銀元500元以下罰金。而被告於95年5月20日犯罪時，刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後之刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，再依95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日施行前之規定較為有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法第320條第1項規定科刑。又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」經比較修正前、後之易科罰金折算標準，以修正施行前之規定，較為有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見，然：㈠本件並無共犯，原判決率予認定被告共同竊盜，尚屬無據。㈡原判決認定被告有於95年5月20日在被害人丙○○經營之上址烤鴨店，竊取MOTOROLA廠牌行動電話1支之犯行，於法尚有違誤（詳後述）。㈢被告所為之竊盜犯行，其犯罪時間係在96年4月24日以前，應依96年7月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，是原判決未及適用而依法減刑，自有未恰。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有竊盜前科，甫於95年1月6日經本院判處拘役50日，如易科罰金，以銀元
300元折算1日（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，猶不知悔改而為本件犯行，且犯後仍飾詞狡辯，及其所行竊之物價值約新臺幣20萬元等一切情狀，仍判處有期徒刑5月，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑2月又15日，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告與一姓名年籍不詳之成年
人，共同基於意圖不法所有之犯意聯絡，於95年5月20日2時許，在上址烤鴨店共同竊取MOTOROLA廠牌行動電話1支，因認被告此部分行為涉犯共同竊盜罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院81年度臺上字第3539號判決參照）。
㈢查檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被害人丙○○於警
詢及偵查中之指訴及證人即烤鴨店另一員工乙○○於警詢之證述，為其主要論據。
㈣訊據被告堅詞否認有何竊盜行動電話犯行，辯稱：伊未於上
開時、地竊取行動電話等語。經查：證人丙○○於本院證稱：行動電話是伊太太所有，在本案發生的前一天晚上，在伊光復路的住家桌上不見的，當天被告跟伊太太及另一員工在客廳聊天，後來伊太太去樓上下來，就發現桌上的行動電話不見，伊不敢肯定行動電話是被告偷的，是伊猜測的等語（本院卷第56至57頁），足見證人丙○○於警詢及偵查中之指訴，僅係其個人之推測之詞，而證人乙○○係證稱在上址「鳳林路」之烤鴨店見到被告搬運船用馬達，亦不能證明被告在證人丙○○位於「光復路」住家有竊取MOTOROLA廠牌行動電話1支之行為，則除告訴人警詢及偵查中之指訴外，並無其他證據可佐，尚無從遽引為不利被告之認定，此外，復查無其他積極證據證明被告有為此部分犯行，就此部分原應為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑書意旨認此部分犯行與前開有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第320條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1、2項，刑法施行法第1條之
1，判決如主文。本案經檢察官李佳韻到庭執行職務。
中華民國96年10月19日
刑事第八庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年10月19日
書記官曾秀鳳附錄本判決論罪之法條：
刑法第320條第1項