裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第253號民事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第253號原告甲○○訴訟代理人 陳增機 律師被告丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國95年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○○號，面積26
6.44平方公尺，權利範圍全部，於民國88年1月4日登記87年莊資字第179090號，權利價值本金最高限額新台幣500萬元，存續期間自民國87年12月15日至民國91年12月14日設定之抵押權所擔保之債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
??事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「一、確認被告就原告所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○○號，面積266.44平方公尺，權利範圍全部，於民國88年1月4日登記87年莊資字第179090號，權利價值本金最高限額新台幣（下同）500萬元，存續期間自民國87年12月15日至民國91年12月14日設定之抵押權所擔保之債權不存在。二、被告應將原告所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○○號，面積266.44平方公尺，權利範圍全部，於民國88年1月4日登記87年莊資字第179090號，權利價值本金最高限額500萬元，存續期間自民國87年12月15日至民國91年12月14日之抵押權設定登記予以塗銷。三、原告願供擔保請准宣告假執行。」嗣於本院審理中，系爭土地遭拍定移轉，發生情事變更之情形，原告遂於95年4月3日以民事準備書狀變更前開訴之聲明一為：「確認被告對原告於鈞院94年執辰字第23135號強制執行事件中所分配之30
0萬元債權不存在。」再於95年10月18日言詞辯論期日提出民事準備狀，更正並撤回聲明為：「確認被告就原告所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○○號，面積266.44平方公尺，權利範圍全部，於民國88年1月4日登記87年莊資字第179090號，權利價值本金最高限額500萬元，存續期間自民國87年12月15日至民國91年12月14日設定之抵押權所擔保之債權不存在。」是本院因認原告所為訴之變更係屬情事變更情形，而其請求之基礎事實係與變更後之聲明同一且於被告之防禦及訴訟之終結均無礙，原告所為訴之變更合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告所有坐落於台北縣○○鄉○○段○○○○○號，面積266.44平方公尺，權利範圍全部之土地一筆，因原告於82年間向訴外人 林香珠 借款250萬元，而設定本金最高限額抵押權400萬元，詎林香珠以原告利息未付，其可向國稅局申報抵押借款減少利息所得為由，並利用原告不識字，詐騙原告提供印鑑證明等文件及在空白抵押權設定契約書、借據上蓋章，於87年底向台北縣新莊地政事務所虛偽設定第二順位抵押權登記予被告，該地政事務所並以88年1月4日登記87年莊資字第179090號，權利價值本金最高限額500萬元，存續期間自87年12月15日至91年12月14日設定之抵押權設定登記在案。
嗣原告於94年4月間接獲林香珠催告原告清償借款之存證信函，原告擬出售系爭土地，赫然發現遭被告設定第二順位抵押權。
㈡、原告質間被告前開設定抵押權一事，被告均陳不知情，而稱係訴外人林香珠及乙○○所為，足見原告與被告間無債權債務關係存在，理由如下：
１、按債權之讓與，應有債權轉讓之行為，及通知債務人，始對受讓人及債務人生效，民法第294、297條第1項定有明文。被告自承系爭抵押權之設定，係因原告之債權人林香珠將其所有對原告之部分債權轉讓被告後，再透過訴外人即代書乙○○，逕自就原告之上開不動產辦理系爭抵押權登記，並簽立虛假之擔保債權借據，惟此究非債權之轉讓行為，而係侵權行為；而法律上真正之債權轉讓行為，因未發生，故不僅原告不知，無何受通知可言，又被告於板橋地方法院檢察署庭訊時亦稱伊不知情，此有該檢察署94年偵字第20582號不起訴處分書可參，故益見被告所謂之轉讓債權，應屬子虛烏有，是該債權之讓與對原告及被告均不生效力。
２、再按消費借貸之法律關係，為要物契約，若無實際借貸款項，則不成立消費借貸關係，此觀民法第474條規定甚明。被告自承並無直接借貸金錢予原告，而被告亦無自訴外人林香珠處轉讓取得原告之債權，已詳如上述，則系爭抵押權所擔保之債權顯然不存在。
３、再從訴外人林香珠於鈞院民事執行處94年度執字第23135號拍賣原告扺押物事件，所申報其對原告之債權本金250萬元、利息及違約金等，均十足算至95年2月24日，合計求償26,465,500元，有鈞院分配表可稽，更足證林香珠並無將對原告之債權讓與被告，從而被告債權轉讓之主張，係屬不實。
㈢、從被告所提出訴外人林香珠與原告間之抵押權設定契約書、借據及借款合約書等觀之，抵押權契約書所載之本金最高限額400萬元之清償期為依各個債務約定之清償期；而82年5月12日所立250萬元之借據，其清償期為87年5月11日；又85年5月17日為此借款再立之借款合約書，其清償期雖為82年11月17日，但尚可延長一次；83年7月28日原告再立切結書，表示再延至83年8月7日前清償本息，若逾期仍未清償時，無條件任憑債權人林香珠處置。此「無條件任憑處置」云者，不啻將抵押物歸債權人林香珠所有後，任憑債懸人林香珠自行處分抵押物之意甚明；因已無條件歸債權人林香珠處分，故此自屬抵押物於嗣後未受清償時，將抵押物歸債權人所有之約定，此依民法第873條第2項之規定、最高法院台上字第223號判例及司法院院字第1779㈠號解釋，自屬流質契約，此約定係屬無效。故林香珠自無任意處置原告所有不動產之權利，實乃甚明。
㈣、再者，被告所提於83年8月10日原告立予被告訴訟代理人乙○○之授權書，查該書僅係記載，該代書係受原告之委任，可代為辦理原告所委託之事項，非指該代書依此即可將原告之不動產，作為其私有之財產，而侵害原告之財產權利，任意處分或設定扺押與他人；被告陳稱該代書有此權利，系爭抵押權及所擔保之債權，即因而設定及取得云云，自屬無理之至。原告自得依侵權行為之法則，訴請確認該扺押權所擔保之債權不存在。
㈤、末按利息除另有約定，不得滾入本金，再生利息，此民法第
207條所明定。被告主張債權人林香珠對原告之債權因本金未清償，故應課以高額利息及違約金云云。然觀之訴外人林香珠所提出之借據均無複利之約定；又利息每月萬分之250，年息為百分之30(12×250÷10000＝0.3)，顯然超過民法205條規定之年息上限百分之20，則超過部分自無請求權；又利息請求權時效為5年，依民法145條第2項規定，並不適用同條第1項仍就抵押物取償之權利，故債權人林香珠所有之債權就該利息超過5年部分，其請求權應已消滅，其設主張，可抗辯之；違約金每日萬分之250，年息為百分之
180(365×250÷10000＝1.8)，顯屬過高，亦可訴請酌減。
㈥、並聲明：⒈請求確認被告就原告所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○○號，面積266.44平方公尺，權利範圍全部，於民國
88年1月4日登記87年莊資字第179090號，權利價值本金最高限額新台幣500萬元，存續期間自民國87年12月15日至民國91年12月14日設定之抵押權所擔保之債權不存在。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告主張：
㈠、82年5月間，原告將系爭土地設定200萬元抵押權登記予訴外人 王碧惠 ，因無力繳納利息，原告再以系爭土地設定250萬元抵押權登記予訴外人林香珠，由其代為清償。然原告只給付5個月利息予訴外人林香珠後便未再為給付，原告爰於
83年7月28日立下切結書，約定於83年8月7日清償前所積欠之本金及利息，如逾期未清償，即無條件任憑債權人林香珠處置，有須其配合時，亦願無條件配合。然屆時原告仍未能清償其欠款，於同年8月10日再立授權書，全權委任被告代理人就系爭土地為處分，其處分包括抵押權借款、買賣及清償債務等一切事項，故有關抵押權設定契約書、買賣移轉契約書、聲請書、土地增值稅申報書皆蓋有原告之印鑑，並附其印鑑證明書、身分證影本，以便日後辦理登記之用。
㈡、原告自83年5月12日借款日起僅給付債權人林香珠5個月利息即未再付息迄今，依民法207條規定，計算至87年12月止之利息，金額已達300萬元，加上本金，超過原先設定抵押權之額度，債權人林香珠為保全其債權，便要求原告再設定系爭抵押權，並將該部分利息債權讓與被告，告知原告備妥印鑑證明書，由被告訴訟代理人乙○○將抵押權設定契約書、抵押借款契約書及借據等文件，交原告親自簽名蓋章，向新莊地政事務所辦理系爭最高限額500萬元抵押權設定登記第二順位予被告。又於訴外人林香珠於本院民事執行處拍賣事件中，其申報利息之期間，自87年11月17日起算至95年2月24日止，此可證明其與被告間有債權讓與之事實。訴外人林香珠基於債權讓與之法律行為，將其部分債權讓與被告，自為法所許。且依原告所立之切結書及授權書觀之，林香珠如欲處分系爭土地，原告僅得無條件配合，至設定抵押權予何人，則非原告所能置喙，故原告無權主張該債權讓與無效；又原告就林香珠於該拍賣事件申報債權合計求償26,465,
500元，即斷定無該讓與事實，更無理由。
㈢、上開抵押權設定契約書、抵押借款契約書及借據等文件，皆由原告親自簽名蓋章，又原告所立之授權書，其授權事項包括抵押權借款、買賣及清償債務等處分行為，原告竟爭辯其未獲債權讓與之通知，要難令人信服。又原告所立切結書，其並無言明其抵押物所有權移轉於抵押權人林香珠，只約定無條件任憑債權人林香珠「處置」，其「處置」之意，即授權書所授權被告訴訟代理人之事項，是以保障其債權為目的之「處置」，而非以所有為目的之「處置」。再者，訴外人林香珠與原告之間之債權，並無原告所云延長清償期一事，故原告依民法第873條第2項之規定、最高法院台上字第
223號判例及司法院院字第1779㈠號解釋主張切結書無效，實難謂適法。
㈣、原告曾授權被告之訴訟代理人乙○○處理本件抵押物之事宜，該授權之性質，依民法第533、534條之規定，屬特別委任，包括抵押權借款、買賣及清償債務等一切事項，故被告訴訟代理人乙○○就系爭土地辦理抵押設定予被告，以抵銷原告所欠之債務，亦屬委任事項內，原告妄意指謫侵權行為，實為強辯，並無可採。
㈤、聲明：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
三、法院之判斷：
㈠、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
本件原告主張被告就伊所有之系爭土地上所設定之抵押權，該抵押權所擔保之債權並不存在，惟原告所有之系爭土地現經訴外人林香珠聲請法院拍賣抵押物，被告亦主張行使就系爭土地行使抵押權，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，得以提起本件確認之訴排除之，是原告提起本件確認之訴，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，合先敘明。
㈡、本件原告起訴主張伊所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○○號，面積266.44平方公尺，權利範圍全部之土地一筆，遭訴外人林香珠及乙○○詐騙取得原告之印鑑證明等文件並在空白之抵押權設定契約書上簽名後，由訴外人林香珠及乙○○持以前往台北縣新莊地政事務所設定第二順位抵押權予被告，經該地政事務所於88年1月4日以87莊資字第179090號，權利價值本金最高限額抵押權500萬元，存續期間自87年12月15日起至94年12月14日止，設定抵押權登記在案。惟原告事實上並無積欠被告債務，爰訴請確認被告就原告所有之上開土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。被告則否認其就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並以前開情詞置辯。是以本件兩造有爭執之點首應審酌者，厥在於：被告是否於系爭抵押權存續期間中，對原告取得債權？茲論述如下。
㈢、按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第297條定有明文。再按，債權是否受抵押權之擔保，需該債權係發生於抵押權所存續之期間，此為解釋上當然之道理。經查，系爭最高本金限額為500萬元之抵押權其存續期間為自87年12月15日起至91年12月14日止，被告雖提出87年12月15日簽立之借據1紙為證，惟被告自認該日並未實際拿出現金300萬元借予原告，而係自訴外人林香珠處轉讓取得對原告金額為300萬元之債權，然原告否認被告有自訴外人林香珠處讓與取得上開債權。按所謂之債權讓與，於讓與人及受讓人之間，係屬一契約行為，對於所讓與之債權金額、債務人、清償期均應屬該契約必要之點，需讓與及受讓之雙方對於該必要之點均有明確之意思表示合致，方屬契約合致。經查，被告於臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20
582號偵查卷中，坦稱：伊不認識原告，是伊母親林香珠要伊將身份證及印鑑交給她，伊雖然授權其母親辦理印鑑證明，但伊母親將該等文件拿來處理何事，伊則不知情等語；再查，訴外人林香珠於上開偵查案件中，亦證稱：原告積欠伊數年利息未清償，伊透過友人告知原告，並請乙○○去找原告，才拿被告之相關證件去設定第二順位抵押權，而被告對於設定此項抵押權之事宜均不知情，取得證件後均是乙○○負責辦理等語；足見被告對於系爭抵押權設定之過程，僅是提供相關證件予訴外人林香珠及乙○○，至於提供相關證件之目的係為何事，被告則並不知情，顯見被告對於設定系爭抵押權之過程均未參與。再查，被告於本案審理時亦自承：當時被告之母親林香珠要被告將其身份證、印章交給乙○○去辦理系爭抵押權，至於實際的情形被告並不清楚，是誰要借錢被告亦不清楚，是要讓與誰的債權被告也不知道，被告只是同意把身份證、印章拿出來，讓伊母親去辦理抵押權等語。據此，被告對於系爭抵押權設定之過程均未參與，其對於系爭抵押權設定所擔保之債權為何亦不知情，則被告雖主張其自訴外人林香珠處受讓取得對原告之債權，惟其對於所受讓之債權金額、債務人、清償日等必要之點均全然不知，難謂其與訴外人林香珠之間就對原告之債權已達成債權讓與之契約合意，故應認被告所主張之債權讓與契約並未因當事人間意思表示合致而發生效力。
㈣、綜合上述，被告於本件最高限額抵押權存續期間中，並未直接借予原告金額300萬元之債權，亦未自訴外人林香珠處轉讓取得對原告之債權，此外，被告並未能舉出其他證據，證明其曾於上開抵押權存續期間內，對原告取得任何債權。從而，原告訴請確認被告就原告所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○○○號，面積266.44平方公尺，權利範圍全部，於民國88年1月4日登記87年莊資字第179090號，權利價值本金最高限額新台幣500萬元，存續期間自民國87年12月15日至民國91年12月14日設定之抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後亦不影響本院所得之心證結果，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年11月29日
民事第三庭法官邱育佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月29日
書記官王苑琦