裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上字第53號民事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上字第53號上訴人丙○○兼訴訟代理人己○○上訴人庚○○○追加被告戊○○被上訴人彰化縣鹿港鎮公所法定代理人甲○○訴訟代理人 胡宗智 律師複代理人 楊盤江 律師
乙○○上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國九十七年十二月九日臺灣彰化地方法院第一審判決（九十七年度訴字第四四九號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十八年十二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回（①上訴人及丁○○應將如附圖所示編號Ｉ部分面積五十七點五一平方公尺之房屋遷讓返還被上訴人。②上訴人丙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｄ部分面積十二點一七平方公尺、Ｈ部分面積三十八點六一平方公尺、Ｊ部分面積十六平方公尺、Ｋ部分面積十二點九七平方公尺之地上物拆除，由上訴人及丁○○將占用之土地返還被上訴人。③丙○○應將坐落同段五九二之四地號上如附圖所示Ｇ部分面積二十二點二三平方公尺、同段五九三之六地號土地上如附圖所示Ｆ部分面積五點九五平方公尺、同段五九三之七地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積一點三二平方公尺、同段五九二之五地號土地上如附圖所示Ｃ部分面積十一點二四平方公尺之地上物拆除，由上訴人及丁○○將占用之土地返還財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處，並由被上訴人代位受領。④上訴人應與丁○○連帶給付被上訴人自民國九十七年七月一日起至返還房地之日止，按月以新臺幣四千零三十六元計算之損害金）。
追加被告戊○○應與丙○○將坐落同段五九一地號土地上如附圖所示Ｄ部分面積十二點一七平方公尺、Ｈ部分面積三十八點六一平方公尺、Ｊ部分面積十六平方公尺、Ｋ部分面積十二點九七平方公尺之地上物拆除。
追加被告戊○○應與丙○○將坐落同段五九二之四地號土地上如附圖所示Ｇ部分面積二十二點二三平方公尺、同段五九三之六地號土地上如附圖所示Ｆ部分面積五點九五平方公尺、同段五九三之七地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積一點三二平方公尺、同段五九二之五地號土地上如附圖所示Ｃ部分面積十一點二四平方公尺之地上物拆除。
第二審訴訟費用由上訴人及追加被告戊○○連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本院卷內民國九十七年十二月三十一日之民事上訴狀，其中丁○○部分係由上訴人庚○○○代為蓋章，但丁○○並未委任庚○○○，且亦聯絡不到丁○○乙節，已據庚○○○陳明在卷（本院卷㈠第五五、九四頁），而丁○○於九十八年二月六日出境後，即未再入境，復有入出國日期證明書在卷可憑（本院卷㈠第一五五頁）。庚○○○固於九十八年五月二十七日提出丁○○簽章之委託書（本院卷㈠第七三頁），然未經其所在國之我國駐外使館簽證，且被上訴人亦否認其真正，尚難憑為係丁○○授權之準據。是關於丁○○上訴部分，其本人並未聲明上訴，而庚○○○又未經授權提起上訴，則丁○○之上訴即非合法，另以裁定駁回，合先敘明。
二、次按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第五十六條第一項第一款之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）。查被上訴人以上訴人及丁○○為共同被告，請求連帶給付損害金部分，上訴人對於原審判決該部分聲明不服，然經本院審理後，認上訴人之上訴為無理由，依上說明，不能謂上訴人上訴之效力已及於丁○○，即不能將其併列為上訴人。
三、再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條條第一項第五款定有明文。查訴外人 蔡咏雪 之繼承人除上訴人丙○○外，尚有養女戊○○，有戶籍謄本在卷可稽（本院卷㈡第六頁）。是蔡咏雪出資興建如九十八年七月十六日彰化縣鹿港地政事務所（下稱鹿港地政事務所）土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｊ、Ｋ部分之地上物（下稱系爭地上物），即應由丙○○、戊○○共同繼承。茲被上訴人起訴請求拆除系爭地上物，對於丙○○、戊○○即需合一確定，被上訴人於同年十一月十七日追加戊○○為被告（本院卷㈡第一頁至第四頁），揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
四、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第二百五十五條第一項第三款、第二百五十六條亦著有規定。本件被上訴人原聲明：「㈠上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段（下稱洛津段）五九一地號土地上房屋即門牌號○○鎮○○○路○○○巷○○號（下稱系爭房屋）遷讓返還被上訴人。㈡丙○○應將坐落同段五九一地號土地上如原審附圖所示Ｆ部分面積十二點七二平方公尺、Ｌ部分面積四十點八二平方公尺、Ｍ部分面積六十八點三五平方公尺、Ｎ部分面積十六點一一平方公尺之地上物拆除，由上訴人將占用之土地返還被上訴人。㈢丙○○應將坐落同段五九二之四地號土地上如原審附圖所示Ｄ部分面積零點九二平方公尺、Ｋ部分面積二十一點二二平方公尺、同段五九三之六地號土地上如原審附圖所示Ｃ部分面積０點０八平方公尺、Ｈ部分面積五點一一平方公尺、同段五九三之七地號土地上如原審附圖所示Ｂ部分面積一點一八平方公尺、同段五九二之五地號土地上如原審附圖所示Ｅ部分面積十點五一平方公尺之地上物拆除，由上訴人將占用之土地返還財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處（下稱國有財產局），並由被上訴人代位受領」，鹿港地政事務所於九十八年六月十七日以鹿地二字第０九八０００三六九六號函更正該洛津段五九一、五九二之四、五九三之六地號土地勘測案及更正後複丈成果圖（本院卷㈠第九一、九二頁），本院再於九十八年七月十六日重新測量如附圖在卷可參（本院卷㈠第一三五頁），被上訴人於本院更正聲明為：「㈠上訴人應將如附圖所示編號Ｉ部分面積五十七點五一平方公尺系爭房屋遷讓返還被上訴人。㈡丙○○應將坐落同段五九一地號土地上如附圖所示Ｄ部分面積十二點一七平方公尺、Ｈ部分面積三十八點六一平方公尺、Ｊ部分面積十六平方公尺、Ｋ部分面積十二點九七平方公尺之地上物拆除，由上訴人將占用之土地返還被上訴人。㈢丙○○應將坐落同段五九二之四地號土地上如附圖所示Ｇ部分面積二十二點二三平方公尺、同段五九三之六地號土地上如附圖所示Ｆ部分面積五點九五平方公尺、同段五九三之七地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積一點三二平方公尺、同段五九二之五地號土地上如附圖所示Ｃ部分面積十一點二四平方公尺之地上物拆除，由上訴人將占用之土地返還國有財產局，並由被上訴人代位受領」（本院卷㈡第四六、四七頁），核屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，稽諸上揭規定，自應准許。
五、庚○○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠伊所有坐落洛津段五九一地號土地上之系爭房屋，於四十
六年一月配住予伊機關雇員蔡咏雪，蔡咏雪於八十三年三月一日退休，繼於九十二年一月十八日死亡，系爭房屋使用借貸目的既已完成，上訴人為其家屬，即應遷出返還予伊。另蔡咏雪擅自在同段五九一地號土地上即如附圖編號
Ｄ、Ｈ、Ｊ、Ｋ所示位置搭建地上物，該地上物由丙○○、戊○○繼承，屬無權占用，伊本於所有權請求丙○○、戊○○拆除後，由上訴人及丁○○將該土地返還予伊。
㈡與該五九一地號土地相鄰之同段五九二之四、五九二之五
、五九三之六、五九三之七地號土地為國有土地，係伊向國有財產局承租，蔡咏雪亦於前開土地上如附圖編號Ｂ、
Ｃ、Ｆ、Ｇ所示位置，未經准許搭建地上物，伊認國有財產局怠於行使權利，爰依民法代位出租人行使所有權，請求丙○○、戊○○拆除上開地上物，並請求共同居住該地上物之上訴人及丁○○將占用土地返還國有財產局，由伊代位受領。
㈢另該五九一地號土地為上訴人共同侵權違法占用一百十九
平方公尺，致伊受有損害，依共同侵權行為之法律關係，請求以申報地價百分之十即按月以新臺幣（下同）四千零三十六元作為賠償額度。爰求為命：①上訴人應將如附圖所示編號Ｉ部分面積五十七點五一平方公尺系爭房屋遷讓返還予伊。②丙○○應將坐落洛津段五九一地號土地上如附圖所示Ｄ部分面積十二點一七平方公尺、Ｈ部分面積三十八點六一平方公尺、Ｊ部分面積十六平方公尺、Ｋ部分面積十二點九七平方公尺之地上物拆除，由上訴人將占用之土地返還予伊。③丙○○應將坐落同段五九二之四地號土地上如附圖所示Ｇ部分面積二十二點二三平方公尺、同段五九三之六地號土地上如附圖所示Ｆ部分面積五點九五平方公尺、同段五九三之七地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積一點三二平方公尺、同段五九二之五地號土地上如附圖所示Ｃ部分面積十一點二四平方公尺之地上物拆除，由上訴人將占用之土地返還國有財產局，並由伊代位受領。④上訴人應與丁○○連帶給付伊自九十七年七月一日起至返還房地之日止，按月以四千零三十六元計算之損害金。⑧伊願供擔保請准為假執行宣告之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。
二、上訴人則以：㈠丙○○、己○○雖設籍於系爭房屋，但均未居住於該處，
被上訴人僅憑設籍即認彼等有占有事實，顯有未當。又系爭房屋及洛津段五九一地號土地，係訴外人 蔡鼎 於三十四年間向日人購得，雖未過戶，但戶籍始終設於該處，土地法雖謂登記有絕對效力，乃保護善意第三人，被上訴人非善意第三人，亦非洛津段五九一地號土地所有權人，伊自得拒絕返還。至被上訴人僅依其提出之公有財產登記卡，即認系爭房屋為其所有，但該登記卡係被上訴人機關自行製作之文書，被上訴人仍應提出合法產權文件，證明系爭房屋為其所有。
㈡本件洛津段五九一地號土地，依土地登記謄本記載，登記
日期為三十九年十月二十日，所有權人為鹿港鎮，管理者為鹿港鎮公所，鹿港鎮以總登記為取得洛津段五九一地號土地所有權之原因，然蔡鼎係於日據時代向日人購得，有設籍戶籍謄本在卷可證。蔡鼎於四十一年一月六日去世後，由丁○○等人繼承，且臺灣電力公司彰化區營業處（下稱臺電公司）九十八年二月十二日彰化業核代字第Ａ0000000號函記載：「登載用電地址：鹿港鎮洛津里桂花巷四十五號」、「裝表供電年月：三十六年一月」，是蔡鼎早於三十六年一月即住於系爭房屋，可證系爭房屋係蔡鼎所有等語，資為抗辯。
三、戊○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，被上訴人並為訴之追加，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決關於上訴人部分廢棄。
②上開廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②戊○○應與丙○○將坐落洛津段五九一地號土地上如附
圖所示Ｄ部分面積十二點一七平方公尺、Ｈ部分面積三十八點六一平方公尺、Ｊ部分面積十六平方公尺、Ｋ部分面積十二點九七平方公尺、同段五九二之四地號土地上如附圖所示Ｇ部分面積二十二點二三平方公尺、同段五九三之六地號土地上如附圖所示Ｆ部分面積五點九五平方公尺、同段五九三之七地號上如附圖所示Ｂ部分面積一點三二平方公尺、同段五九二之五地號土地上如附圖所示Ｃ部分面積十一點二四平方公尺之地上物拆除。
五、得心證之理由：㈠按國家機關代表國庫接收敵偽不動產，係基於國家之權力
關係而為接收，並非依法律行為而取得不動產所有權，依民法第七百五十八條之反面解釋，既無須登記已能發生取得所有權之效力，自得本其所有權對抗一般人，不能因接收前所有權之取得未經登記，而謂其仍無對抗第三人之效力（最高法院四十年臺上字第一九一二號判例參照）。經查：
①本件依被上訴人提出日據時期番地與光復後編定門牌號
對照表（本院卷㈠第四六、四七頁），系爭房屋坐落之洛津段五九一地號土地，原為鹿港鎮官舍番地，而蔡鼎原設籍於同鎮洛津里桂花巷二十七號，係坐落同鎮大有口二四五番地，系爭房屋既係於日據時代所興建，且坐落於官舍用地，應係日據時期日本政府之官舍，自屬敵偽日產，應係基於國家權利而接收取得所有權，不因系爭房屋未保存登記而有差異。
②上訴人雖提出戶籍謄本、臺電公司函函主張系爭房屋為
蔡鼎所有，惟上開文件僅能證明蔡鼎有設籍於彰化縣洛津里桂花巷四十五號，並不能據此認定蔡鼎確有向日人購得系爭房屋之事實。其次，依臺灣彰化地方法院檢察署七十九年度偵字第七四六、一一四六號不起訴處分書、七十九年九月五日彰檢義字第一０六七九號函所載（原審卷第六四頁至第六八頁）：「蔡咏雪坦承僱工興建房屋．．．辯稱因伊在鎮公所四十五號宿舍內居住已久，原有房屋破舊不堪亦不夠居住，乃申請鎮公所撥款拆屋興建」、「丁○○則堅決否認僱工興建房屋．．．因蔡咏雪係鎮公所之職員配住彰化縣鹿港鎮洛津里桂花巷四十五號鎮公所宿舍內，原有房屋拆除後未繼續建，蔡咏雪乃自己出資建築完成，並未把房子佔為己有，因那是公有宿舍，算是公家的房子」、「鎮公所僱工拆除舊有宿舍做好地下樑之前即因故停工，蔡咏雪始僱工繼續興建，所建之範圍係承接鹿港鎮鎮公所所建之基礎工程，且在原有房屋牆基之內，而建築完成者又係屬鹿港鎮鎮公所之公家宿舍」、「房屋原址係配住給蔡咏雪之宿舍房屋續建完成，係由蔡咏雪出資」等情，顯然被上訴人曾出資修建系爭房屋之基礎工程，嗣始由蔡咏雪出資續建，系爭房屋如係蔡鼎所有，被上訴人當不至撥款修建系爭房屋之基礎工程，不言可喻。是被上訴人主張系爭房屋為其所有，應堪認為真實，則上訴人此部分主張，即無足採，殊堪認定。
㈡系爭房屋既屬被上訴人所有，配住予其員工蔡咏雪居住，
蔡咏雪於八十三年三月一日退休，嗣於九十二年一月十八日死亡，為上訴人所不爭，顯然系爭房屋使用借貸目的應已完成，上訴人即無繼續使用系爭房屋之合法權源，堪以認定。至丙○○提出之民事委任狀（本院卷㈡第十七頁），仍係以彰化縣○○鎮○○○路○○○巷○○號為其住居所，即己○○亦自承庚○○○之住所在那裡，其住所就在那裡，並認鹿港就是其家等語（原審卷第一五七頁、本院卷㈡第五十頁）。 是渠 等辯稱並未占用系爭房屋云云，與事實不符，尚難憑採。則被上訴人請求上訴人應將系如附圖所示編號Ｉ部分面積五十七點五一平方公尺系爭房屋遷讓返還，為有理由，應予准許。另系爭地上物係由蔡咏雪出資興建，已如上論，而洛津段五九一地號土地為被上訴人所有，同段五九二之四、五九二之五、五九三之六、五九三之七係被上訴人向國有財產局承租，有國有基地租賃契約書在卷可憑（本院卷㈡第八、九頁），是被上訴人就前揭土地自有使用收益之權，蔡咏雪未經被上訴人之同意，於前開土地興建系爭地上物，被上訴人自得本於所有權及代位出租人行使所有權，請求蔡咏雪之繼承人丙○○、戊○○拆除系爭地上物，由上訴人及丁○○將占用如附圖所示編號Ｄ、Ｈ、Ｊ、Ｋ部分土地返還被上訴人，暨如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ部分之土地返還國有財產局，由被上訴人代位受領，尚無不合。
㈢又無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，被占
用人則受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念。上訴人及丁○○無權共同占有洛津段五九一地號如附圖所示土地，自獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求上訴人及丁○○賠償相當於租金利益之損害，自屬有據。再按基地租金，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限。而該條所謂土地價額，依同法施行法第二十五條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第四十六條所規定之土地公告現值，是被上訴人所受相當於租金之損害，應以系爭土地之申報地價計算。經查：
①系爭土地於九十六年一月之申報地價為每平方公尺四千
零七十元，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷㈠第十頁），則該五九一地號土地計算被上訴人所受損害，以每平方公尺四千零七十元為據，應屬適當。
②本院審酌系爭土地位於彰化縣鹿港鎮，周邊即有繁榮之
商圈或經濟活動區域等一切情狀，認上訴人及丁○○無權占用洛津段五九一地號土地，所受利益以申報地價之百分之十計算，尚屬合理。
③上訴人及丁○○無權占用該五九一地號土地面積合計一
百三十七點二六平方公尺，則被上訴人請求以一百十九平方公尺計算，自無不可。從而被上訴人請求按月以四千零三十六元計算相當於租金之損害，應予准許（計算式：119平方公尺4,070元10％12＝4036元）。
④前開土地迄由上訴人及丁○○繼續占有使用中，被上訴
人自屬持續受有相當於租金之損害，被上訴人請求自九十七年七月一日起至返還上開占用部分土地之日止，按月給付相當於租金之損害金四千零三十六元，亦屬有據。
㈣綜上所述，被上訴人請求：①上訴人應將如附圖所示編號
Ｉ部分面積五十七點五一平方公尺系爭房屋遷讓返還被上訴人。②丙○○應將坐落洛津段五九一地號土地上如附圖所示Ｄ部分面積十二點一七平方公尺、Ｈ部分面積三十八點六一平方公尺、Ｊ部分面積十六平方公尺、Ｋ部分面積十二點九七平方公尺之地上物拆除，由上訴人將占用之土地返還被上訴人。③丙○○應將坐落同段五九二之四地號上如附圖所示Ｇ部分面積二十二點二三平方公尺、同段五九三之六地號土地上如附圖所示Ｆ部分面積五點九五平方公尺、同段五九三之七地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積一點三二平方公尺、同段五九二之五地號土地上如附圖所示Ｃ部分面積十一點二四平方公尺之地上物拆除，由上訴人及丁○○將占用之土地返還國有財產局，並由被上訴人代位受領。④上訴人應與丁○○連帶給付被上訴人自九十七年七月一日起至返還房地之日止，按月以四千零三十六元計算之損害金，為有理由，應予准許。被上訴人及上訴人分別陳明願供擔保，聲請為准、免假執行之宣告，核無不合，自應分別酌定相當之擔保金額併予宣告。原審就上揭部分為被上訴人勝訴之判決，並依聲請而為供擔保准、免假執行之宣告，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決其不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人聲請就假執行部分先為裁判，應併予駁回，附此敘明。至原判決所定上訴人與丁○○應按月連帶給付相當於租金之損害金記載為四千三百六十元，應係四千零三十六元之誤載，爰由本院併予更正。另被上訴人追加請求戊○○應與丙○○將坐落洛津段五九一地號土地上如附圖所示Ｄ部分面積十二點一七平方公尺、Ｈ部分面積三十八點六一平方公尺、Ｊ部分面積十六平方公尺、Ｋ部分面積十二點九七平方公尺、同段五九二之四地號土地上如附圖所示Ｇ部分面積二十二點二三平方公尺、同段五九三之六地號土地上如附圖所示Ｆ部分面積五點九五平方公尺、同段五九三之七地號上如附圖所示Ｂ部分面積一點三二平方公尺、同段五九二之五地號土地上如附圖所示Ｃ部分面積十一點二四平方公尺之地上物拆除，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之追加之訴為有理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國98年12月29日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官張浴美法官李寶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林振甫中華民國98年12月30日
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