裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第337號刑事判決
裁判日期：民國93年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第三三七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第六九九號中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一五八三號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於轉讓第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分經原審判處有期徒刑三年四月及三月確定，嗣二案經定執行刑有期徒刑三年五月，於民國八十七年十二月八日執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於九十年三月中旬，在其高雄縣仁武鄉灣內村仁忠三十號住處內，無償提供重量不詳之第二級毒品安非他命，給其友人 吳霖昆 施用共二次（每次均提供施用一次之份量）。後於九十年五月中旬，亦在上開住處內無償提供重量不詳之第二級毒品安非他命，給吳霖昆介紹認識之友人 許家銘 施用共二次（每次均提供施用一次之份量）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承確有前開轉讓第二級毒品犯行不諱，且被告無償提供安非他命予許家銘、吳霖昆二人施用之事實，業據證人許家銘及吳霖昆二人於檢察官偵查中證述甚詳，被告於原審審理中既坦承第二級毒品安非他命均係其一人所購買等語，而安非他命係甚為昂貴之毒品，若非被告同意無償供應，許家銘、吳霖昆二人應無私自取用之理，是被告顯然有轉讓之行為甚明，其犯行堪以認定。至證人許家銘、吳霖昆二人於本院前審審理中改稱：「是我自己拿起來吸用的，不是甲○○請的。」云云，核與其等於檢察官偵查中所證之事實不符，且與常情有違，已如前述，此部份之證言，顯係事後迴護被告之詞，不足為被告有利認定之依據。另被告於九十年三月中旬及九十年五月中旬並未在監執行，此有台灣高等法院被告出入監資料附卷可稽，被告於本院前審所辯「當時其在監執行」一節，顯與事實不符，不足採信，併予敘明。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被告轉讓安非他命所為，係犯該條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其先後多次轉讓安非他命行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。再被告前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分經原審判處有期徒刑三年四月及三月確定，嗣二案經定執行刑有期徒刑三年五月，於民國八十七年十二月八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足稽，茲於執行完畢後五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告係於九十年三月中旬，在其住處先後兩次無償提供安非他命供吳霖昆施用，又於同年五月中旬，在其住處亦先後兩次無償提供安非他命供許家銘施用之事實，業據證人吳霖昆、許家銘於本院前審調查中分別證述明確（見本院前審九十二年八月四日訊問筆錄）。而原判決認被告無償提供安非他命予吳霖昆，許家銘之時間分別係九十年三、四月間及九十一年六月間，即有認定事實不明確及違誤之失，自有未合。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，固無足取，然原判決既有上述可議之處，自仍應由本院將原判決關於轉讓第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，而轉讓毒品予他人施用，業係戕害他人之行為，惟未恃此牟利，犯罪之動機、目的、手段、所生之損害及犯罪後於本院審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、原判決關於甲○○收受贓物部分，已經本院前審判決確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官張盛喜法官任森銓右正本證明與原本無異。
轉讓第二級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
法院書記官蘇恒仁中華民國九十三年一月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。