裁判字號：最高法院94年台上字第3153號刑事判決
裁判日期：民國94年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三一五三號
上訴人甲○○
號（另案在台灣宜蘭監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月九日第二審判決（九十四年度上訴字第二二二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二０六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑柒年陸月，扣案之第一級毒品海洛因參小包（合計淨重零點貳柒公克）宣告沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新台幣（下同）壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人除辯稱：其無營利之意圖，充其量僅為轉讓海洛因或幫助施用毒品罪外，其餘均坦承不諱；核與證人許 陳榮 於警詢、檢察官偵訊時證述：民國九十三年五月二十日晚上，在基隆市○○街路邊向上訴人購買一小包海洛因，價錢為一千元，伊當場交付；另九十三年五月二十四日，伊問上訴人有無女生（即係海洛因）的貨，她叫伊等一下，後來就叫伊至火車站去，接下來東西（指海洛因）給伊後就被抓；伊係以0000000000號與上訴人0000000000號行動電話聯絡，均由上訴人接聽等語相符；並參酌扣案海洛因參小包（合計淨重零點貳柒公克），且上開扣案之物經函請法務部調查局鑑定結果認：含有第一級第六項毒品海洛因成分等情，有法務部調查局九十三年六月十六日調科壹字第三二０００二一五七號鑑定通知書及卷附 許陳榮 尿液檢驗之基隆市衛生局檢驗成績書、偵查員 施建良 九十三年十月二十六日製作之偵查報告、許陳榮所有0000000000門號行動電話與上訴人使用0000000000門號行動電話之通聯紀錄、0000000000門號通聯紀錄、被告前案紀錄表各一紙、九十三年五月二十四日二十一時四十四分通話紀錄之螢幕照片三幀等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人及其辯護人辯稱：其無營利之意圖，係為許陳榮調貨，亦僅轉讓或幫助施用毒品，並不構成販賣毒品云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。並說明：許陳榮於九十三年五月二十日晚間，向上訴人聯絡買海洛因，其即係向「小龍」取得，而交予許陳榮並收取對價一千元，並將該一千元交予「小龍」；因許陳榮與「小龍」互不認識，其協助雙邊處理，「小龍」偶爾會拿一些海洛因給上訴人使用，且其曾向「小龍」買過海洛因，若渠有介紹朋友跟「小龍」拿海洛因或幫「小龍」交付海洛因，則「小龍」會給其多一點海洛因等語，業據上訴人坦承在卷，顯然其係充任毒販「小龍」之交通角色，並以賺取海洛因實品為代價，上訴人有營利之意圖昭然若揭。且如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者仍為正犯。上訴人既與毒品買受人接洽，收取價金交付毒品，與販賣毒品之構成要件相合，顯非轉讓或幫助施用，應認其與綽號「小龍」者為共同正犯之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：伊因年輕識淺，復因自小父母不在身邊，且交友不慎，現又有幼女無人照顧，請求從輕量刑云云。惟查：量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決業已審酌上訴人年輕力盛，不知努力工作，竟共同販毒予他人以換取毒品施用，其販毒行為對國人健康危害甚鉅、販毒之期間、次數與數量、及其犯後態度尚屬良好等一切情狀，在法定本刑範圍內量處刑罰，又無濫用量刑權限之情事，自不得執此指摘，據為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年六月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月十七日
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