裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第182號刑事判決
裁判日期：民國113年05月16日
裁判案由：個人資料保護法等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第182號上訴人即被告 林宥穎 選任辯護人 匡伯騰 律師上列上訴人因違反個人資料保護法等案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第292號，中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度調偵字第42號、112年度調偵字第43號、112年度調偵字第232號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號㈠至㈣「原審宣告之罪名及刑（沒收）」欄所示之刑暨定應執行刑部分，以及附表編號㈠至㈢「原審宣告之罪名及刑（沒收）」欄所示沒收部分，均撤銷。
前項撤銷部分，各處如附表編號㈠至㈣「本院宣告刑（沒收）」欄所示之刑、沒收。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所宣告之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
二、查上訴人即被告林宥穎提起上訴後，業已明示僅就原審判決關於刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第136頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分。
貳、撤銷改判部分
一、原審以被告犯行事證明確，予以科刑及宣告沒收，固非無見。惟查：
㈠、被告於本院審理期間，業依原審和解筆錄內容賠償告訴人 林金泉 、張 楊桂蘭 、 金長厚 部分損失，原審未及審酌此項犯後態度之量刑因子，所為關於附表編號㈠至㈢部分之量刑暨定應執行刑，即有未洽。
㈡、又按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。查本件被告固為如附表編號㈣之非公務機關非法利用個人資料犯行，惟其與告訴人 王渝閩 於偵查中即已達成和解並給付完畢，此業經原審認定無訛，則被告就該次犯罪已賠償告訴人損失，相較被告就附表編號㈡之犯行，於原審審理時與告訴人和解，惟未賠償損失，犯後態度及犯罪情節較輕微，原審竟仍量處有期徒刑7月，就此部分所為之量刑已有違反罪刑不相當之情事，亦有未洽。
㈢、本件被告如附表編號㈠至㈢所示各次犯行之犯罪所得（詳附表編號㈠至㈢「原審宣告之罪名及刑（沒收）」欄所載），部分犯罪所得已無依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收及追徵價額之必要（詳如后述），原審就此部分仍宣告沒收及追徵價額，容有未當。
㈣、被告提起上訴，請求就附表編號㈠至㈣改判較輕之刑，就及編號㈠至㈢部分犯罪所得不予宣告沒收部分，為有理由，自應由本院就原判決關於附表編號科刑暨定應執行刑及沒收部分撤銷改判。
二、科刑、定刑之理由
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，非法利用個人資料聯繫附表編號㈠至㈣所示告訴人4人，又見告訴人4人年事已高，不熟悉殯葬產業，竟佯以幫助銷售之名義遂行詐騙，詐取其等之塔位、現金，造成損害甚鉅，所為實屬不該，惟考量被告犯後坦承犯行，並與王渝閩於起訴前即達成和解並給付完畢，與林金泉、 張楊桂蘭 、金長厚於原審審理時達成和解，且於本院審理時亦已就賠償金履行完畢或部分給付（詳附表編號㈠至㈣「備註」欄所載），犯後態度尚可，並衡量被告之素行（見本院被告前案紀錄表），及其智識程度、家庭、生活、經濟狀況（見原審112訴292卷第86頁）等一切情狀，分別量處如附表編號㈠至㈣「本院宣告刑（沒收）」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈡、按數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。具體審酌被告之整體犯罪過程，自各行為彼此間之關聯性以觀，其所犯附表編號㈠至㈣各罪之行為侵害之法益相同、犯罪手段相類、各罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，就其所犯各罪，定其應執行如主文第4項所示之刑，並諭知同上易科罰金之折算標準。
三、沒收之說明
㈠、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡、被告向附表編號㈠至㈣所示告訴人施以詐欺犯行，分別取得如各該編號「原審宣告之罪名及刑（沒收）」欄所載之財物，此部分固均屬被告之犯罪所得。惟查：
⒈被告於原審審理時，已與附表編號㈠所示告訴人林金泉成立和
解，並於本院審理時給付新臺幣（下同）70萬元，此部分既已實際返還與告訴人即被害人林金泉，依刑法第38條之1第5項規定，即無宣告沒收之必要，而應予扣除。是扣除上開已返還之部分，其餘犯罪所得即未扣案之74萬元、展雲牌位28個，因被告迄未依和解內容返還，且予以宣告沒收、追徵，亦無過苛之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告於原審審理時，已與附表編號㈡所示告訴人張楊桂蘭成立
和解，並於本院審理時依該和解內容給付27萬元，又被告與告訴人張楊桂蘭和解金額雖低於被告實際獲得之犯罪所得31萬元，然差額非鉅，倘就此部分再以刑事程序諭知沒收、追徵，即顯屬過苛。從而，就此差額部分，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。至於其餘犯罪所得即未扣案之基隆金寶塔權狀25張，因被告迄未依和解內容返還，予以宣告沒收、追徵，亦無過苛之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就此部分予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告於原審審理時，已與附表編號㈢所示告訴人金長厚成立和
解，並於本院審理時給付43萬元，此部分犯罪所得既已實際返還與告訴人即被害人金長厚，依刑法第38條之1第5項規定，已無宣告沒收之必要。是扣除上開已返還之部分，其餘犯罪所得即未扣案之40萬元，因被告迄未依和解內容返還，且予以宣告沒收、追徵，亦無過苛之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒋至於附表編號㈣部分，被告於偵查中已與告訴人王渝閩成立和
解，並已履行完畢，此部分犯罪所得既已全數返還與告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，已無宣告沒收之必要，附此敘明。
參、駁回上訴部分
一、原審以被告所犯事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，非法利用個人資料聯繫告訴人 陳益明 ，又見陳益明年事已高，不熟悉殯葬產業，竟佯以幫助銷售之名義遂行詐騙，詐取其等之塔位、現金，造成損害甚鉅，所為實屬不該，惟考量被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並衡量被告之素行及其智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如附表編號㈤「原審宣告之罪名及刑（沒收）」欄所示之刑，於個人資料保護法第41條第1項之法定刑整體觀之，原審所量處之刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，客觀上不生量刑裁量失衡之情事，亦無違背公平正義之精神，量刑尚稱妥適。原審復就未扣案如附表編號㈤所載之犯罪所得，依刑法第38之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收、追徵價額，經核亦無違誤。
二、被告上訴雖以：希望能與告訴人和解，請求重輕量刑等語，指摘原審量刑不當。惟本院審理時，業已詢問告訴人陳益明調解意願，並移付調解，惟告訴人並未到庭，有本院公務電話查詢紀錄表、報到單、回報單在卷可憑（見本院卷第111、125至127頁），而告訴人是否願意與被告協商賠償、宥恕被告，法院應予尊重其意願，從而，自無從僅以被告有與該告訴人和解之意願，即以認被告有科處較輕刑度之量刑事由。被告據此提起上訴，指摘原審量刑不當，並無理由。
三、綜上所述，被告就附表編號㈤部分提起上訴，指摘原審量刑過重，並請求不予宣告沒收及追徵一節，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中華民國113年5月16日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官黃惠敏法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國113年5月17日附錄：本案科刑法條全文個人資料保護法第20條非公務機關對個人資料之利用，除第六條第一項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：
一、法律明文規定。
二、為增進公共利益所必要。
三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。
四、為防止他人權益之重大危害。
五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。
六、經當事人同意。
七、有利於當事人權益。非公務機關依前項規定利用個人資料行銷者，當事人表示拒絕接受行銷時，應即停止利用其個人資料行銷。
非公務機關於首次行銷時，應提供當事人表示拒絕接受行銷之方式，並支付所需費用。
個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：原審及本院宣告刑一覽表編號對應犯罪事實原審宣告之罪名及刑（沒收）本院宣告刑（沒收）備註㈠原審判決附表編號1（告訴人林金泉）林宥穎犯非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾肆萬元、展雲牌位貳拾捌個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾肆萬元、展雲牌位貳拾捌個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告與林金泉於原審審理時達成和（見原審112訴292卷第101至103頁），並於本院審理時給付70萬元（見本院卷第137頁）㈡原審判決附表編號2（告訴人張楊桂蘭）林宥穎犯非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾壹萬元、基隆金寶塔權狀貳拾伍張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之基隆金寶塔權狀貳拾伍張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告於原審審理時與張楊桂蘭成立和解（見原審112訴292卷第105至107頁），並於本院審理時給付27萬元（見本院卷第137頁）㈢原審判決附表編號3（告訴人金長厚）林宥穎犯非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得捌拾參萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告於原審審理時與金長厚達成和解（見原審112訴292卷第89頁），並於本院審理時給付43萬元（見本院卷第137頁）㈣原審判決附表編號4（告訴人王渝閩）林宥穎犯非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑柒月。處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。被告與王渝閩業於偵查中達成和解並履行完畢（見士林地署110偵字3755卷第27頁）。㈤原審判決附表編號5（告訴人陳益明）林宥穎犯非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得 祥雲觀 塔位拾參個、 如意軒 塔位拾貳個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。未和解。