臺灣高等法院臺中分院114年度金上訴字第1083號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度金上訴字第1083號

上訴人

即被告 吳東霖

選任辯護人 蘇文俊 律師（已於民國114年6月17日解除委任）

上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第63號中華民國114年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第17404、17865、18336號)，提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於沒收犯罪所得部分，撤銷。

其餘上訴駁回（即原判決之刑部分）。

　　理　由

一、本院審理範圍

　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事

　　訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告吳東霖（下稱被告）明示僅就原判決之刑、犯罪所得沒收部分提起上訴（本院卷第94、95頁），對於原判決認定之犯罪事實、罪名均未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決刑、犯罪所得沒收部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。

二、被告上訴意旨略以：被告主要接觸對象僅為本案詐欺集團中之「博弈一張科員」1人，且均係依其指示取得款項，2人素未謀面，被告所為僅為詐騙行為分工中之邊陲角色，與本案詐欺集團中之主謀角色惡行顯有區別，如對被告處原審判決所示之刑，實屬法重情輕而有過苛之情，難謂符合罪刑相當原則及比例原則。且被告最初係為找工作兼職，一時思慮未周，惡性難認重大不赦，本案詐欺及洗錢所得非鉅，犯罪情節尚屬輕微，被告除未獲取任何利益或報酬，所取得款項均依「博弈一張科員」指示置放於指定地點，被告便離去外，尚自行支出提領款項之車馬費；又被告於偵查階段均全力配合，主動提供所用之工作機供調查，且於審理階段對於犯行坦承不諱，原審沒有減刑；另被告就案情均有詳細陳述，亦積極配合司法追訴之舉，堪謂犯後態度良好，有助於案情之釐清與避免司法資源之浪費，復與部分被害人（ 李采蓉 、 吳翠伶 、 魏志输 ）達成和解，迄今均有依約定分期付款方式給付賠償，足見被告犯罪後有積極填補被害人損害之作為，且被告亦有強烈與其餘被害人和解並填補被害人損害之意願，原審量刑實有過當，請本院體察上情，依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第57條各款規定，從輕給予被告得易服罰金之刑，以利上訴人自新。另被告並沒有拿到報酬新臺幣（下同）8,000元，原審諭知沒收犯罪所得，亦屬有誤等語。

三、比較新舊法、刑之減輕事由、上訴駁回、撤銷部分之說明

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明，而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為本院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍（最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照）。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號刑事判決意旨參照）。是本案被告固僅就「刑」部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」變動新舊法比較。

　㈡關於詐欺犯罪危害防制條例部分

　　被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款規定之施行日期由行政院另定外，其餘條文於000年0月0日生效施行：

　⒈本件被告所犯加重詐欺取財各犯行獲取之財物均未達500萬元，亦未符合其他加重詐欺手段，與詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條規定之要件不合，自不生新舊法比較之問題（最高法院113年度台上字第4630號刑事判決參照）。

　⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，而行為人犯刑法第339條之4之罪，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，而前揭詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。又詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號判決參照）。被告於原審及本院雖自白各次加重詐欺犯行，然其於偵查中並未自白，不符上開條例第47條前段減輕其刑規定。

　㈢關於洗錢防制法部分

　　被告行為後，洗錢防制法第14條第1項原規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日起生效施行後條次移為第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。又洗錢防制法第16條第2項規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；嗣於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日起生效施行，修正後條次移為第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，則修法後增列「如有所得並自動繳交全部所得財物者」之減刑要件。經綜合全部罪刑而為比較結果，本案被告所犯洗錢之財物未達1億元，被告於原審、本院雖自白洗錢犯行，然於偵查中並未自白此部分犯行，不符修法前後減刑規定。是舊法所規定法定刑有期徒刑之最高度刑為「7年」，新法為「5年」，舊法不利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，本案關於洗錢防制法之犯行應適用新法（即現行洗錢防制法第19條第1項後段）規定，且不符現行洗錢防制法第23條第3項減刑之規定。

　㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、112年度台上字第977號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。經查，邇來詐欺犯罪甚囂塵上，詐騙手法層出不窮，所獲不法款項每經製造金流斷點而遭掩飾、隱匿，被告雖非詐欺集團核心地位，然其行為已助長詐欺風氣，更使詐騙首腦、主要幹部得以隱身幕後，難以追查，危害金融安全與社會治安，所犯係當今社會共憤及國家一再宣導防制之詐欺犯罪，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，難認對其科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊。是本案被告之犯行，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

　㈤駁回上訴部分

　⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。原審就被告之量刑，業已敘明：被告不思以合法手段賺取財富，竟謀求私利，參與本案犯罪集團，擔任車手之角色，犯罪動機實屬可議，其將取得款項轉交上手，使詐欺集團遂行詐欺犯行，進而掩飾、隱匿犯罪所得，形成金流斷點，造成後續追查困難，詐欺集團得以確保不法利得，本案各次受害金額非少，但考量被告擔任集團內較為底層的角色，基於行為罪責，構成本案量刑罪責上限的框架；被告已與告訴人李采蓉、吳翠伶、 魏志翰 達成和解，將以分期付款方式給付賠償；告訴人李采蓉表示請求依法判決之意見，告訴人魏志翰表示沒有意見，告訴人 辜素珍 具狀表示：我損失慘重，如果被告不願意賠償，希望依法判決，懲治不法，為善良百姓主持公道等情，其餘被害人未表示意見；被告於原審審理時坦承犯行之犯罪後態度尚佳；被告並非中低收入戶，於原審審理時自述：我的學歷是國中畢業，未婚，沒有小孩，我目前跟姊姊同住，我現在在工地上班，月薪資約2萬多元至3萬元，我當時是因為找工作，才會擔任車手去領錢等語之教育程度、家庭生活、經濟狀況及犯罪動機；檢察官請求依法量刑之意見等一切情狀，分別量處被告

　　有期徒刑1年2月，併科罰金5,000元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日（共7罪刑）；1年3月，併科罰金1萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日（共3罪刑）。已具體審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法律規定範圍，亦無顯然失輕、過重或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，尚難遽指為違法或不當。並說明：被告尚有其他詐欺案件在偵查中，為了確保刑罰可預測性，避免多次定應執行之刑對於被告程序上的負擔、司法資源浪費，故不定應執行之刑，亦無違誤。

　⒉被告雖執前詞提起上訴，然本案不符詐欺犯罪危害防制條例第47條、洗錢防制法第23條第3項減刑之規定，且無刑法第59條規定之適用，均如前述，被告上訴主張減刑、酌減其刑，尚難憑採。又被告履行與告訴人吳翠伶所達成而已屆期之調解筆錄內容乙節，雖據其提出匯款資料為證（本院卷第101、103、105頁），然被告與告訴人吳翠伶達成調解，分期履行賠償損失之有利量刑因子，已據原審予以審酌；另被告所犯各罪之分工、犯案情節、犯後態度各節，亦已經原審量刑予以衡酌，被告再執前詞提起上訴，均不足以動搖原審之量刑。被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

　㈥撤銷改判部分（原判決沒收犯罪所得部分）　　　　　

　原審判決雖認被告本案之犯罪所得為8,000元，並予宣告追徵。然被告歷次陳述，始終否認已收取本案報酬（18336號卷第36頁、17404號卷第29、33頁、17865號卷第21頁、原審卷第70頁、本院卷第51、97頁），且卷內亦無證據可佐證被告已收取報酬8,000元，原審認定被告有收取報酬8,000元，為其犯罪所得，而依刑法第38條之1第3項規定宣告追徵，容有違誤，被告此部分上訴，為有理由，應予撤銷，不為沒收或追徵。　

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官李慶義到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　張意聰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張捷菡

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。