裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1591號刑事判決
裁判日期：民國96年10月03日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1591號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人吳保仁律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第39號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第四級毒品，處有期徒刑壹年柒月。緩刑 伍年 。扣案倍利鎮片壹瓶（玖佰柒拾叁顆）沒收。未扣案販賣第四級毒品所得新臺幣伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○領有護士考試及格證書，且合夥經營址設高雄縣鳳山市○○路○○○號長生藥局多年，明知含安定（Diazepam）成分之倍利鎮片（BALIDIUM-TAB），含有毒品危害防制條例第
2條第2項第4款所示之第四級毒品成分，竟於民國95年6月間某日，於不詳姓名年籍之女子未持處方箋前往長生藥局表示多日無法入眠時，基於販賣營利之犯意，將其先前以新臺幣（下同）2000元所購入，供其先生治療失眠及神經痛所服用之上開倍利鎮片1瓶（為偽藥，共1000顆），以每顆新台幣10元之價格，賣給該女子含第四級毒品安定成分之倍利鎮片5顆。嗣於95年7月26日下午1時25分許，為警與行政院衛生署管制藥品管理局、高雄縣政府衛生局人員在長生藥局內實施藥品聯合稽查時，當場查獲，並扣得倍利鎮片1瓶（原有974顆，其中1顆經鑑驗用耗，餘973顆）。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。
二、經查，本件證人 莊光超 、 蔣明福 於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承其知悉倍利鎮片含有「安定」（Diazepam）成分及有於上揭時、地以每顆10元之價格，販售倍利鎮片5顆給姓名年籍不詳之女子等情，惟矢口否認有販賣第四級毒品犯行，辯稱：我知道倍利鎮片係管制藥品，但不知道是毒品危害防制條例列管之第四級毒品云云。經查：
㈠被告領有護士考試及格證書，合夥經營址設高雄縣鳳山市○
○路○○○號長生藥局多年，且知悉倍利鎮片含有「安定」（Diazepam）成分及有於95年6月間某日，在長生藥局，以每顆10元之價格，販售倍利鎮片5顆給未持處分箋姓名年籍不詳之女子，並經警扣得倍利鎮片974顆等上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第1至3頁、偵一卷第5、6頁、偵二卷第9頁、本院卷第24、26、70頁），核與證人（即被告之夫）莊光超、證人（即警員）蔣明福於檢察官證述之情節相符（見偵一卷第16、17頁、偵二卷第8、9頁），並有管制藥品實地稽核現場紀錄表（藥局）、高雄縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表、訪問紀要各1份（見警卷第7至9頁）、名片及藥品成份資料（見警卷第10頁）、高雄縣政府衛生局95年8月18日衛局藥字第09500250330號函1份在卷可稽（見警卷第11頁），此部分事實，自堪以認定。又扣案倍利鎮片1瓶經本院向行政院衛生署函詢，回函略以：該產品外標示，其「適應症、申請商名稱、製造廠名稱、製造廠廠址」等項，均與行政院衛生署核准不符，請本院究其來源認屬藥事法第20條第1款之偽藥，抑或藥事法第22條第1項第2款之禁藥等語，有行政院衛生署96年8月30日衛署藥字第0960332376號函及隨函所附許可證1份在卷可佐（見本院卷第56至58頁），而本案查扣之藥品並無證據顯示係未經核准而自國外擅自輸入，自不屬於藥事法第22條第1項第2款所規範之禁藥，應認屬藥事法第20條第
1款之偽藥，併予敘明。㈡被告雖辯以前揭情詞置辯。惟查：
１、扣案之倍利鎮片經送驗，因外觀相似，抽驗其中1顆檢驗結果檢出第四級管制藥品及第四級毒品安定（Diazepam）成分之事實，有行政院衛生署管制藥品管理局95年8月9日管檢字第0950008562號鑑定書1紙在卷可佐。又按藥事之管理，依藥事法之規定，但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定，藥事法第1條定有明文。另查我國對於毒品之管制，係以毒品危害防制條例來規範，管制藥品管理條例係依毒品危害防制條例第2條第4項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其他製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」規定制定，兩者為相配套之法律，其合法者（合於醫藥及科學上需用）為管制藥品，否則即為毒品。又依管制藥品管理條例第16條第1項及第2項規定，藥局領有管制藥品登記證方得購買管制藥品，藥商領有管制藥品登記證方得販賣管制藥品，故藥局無論其有無領有管制藥品登記證，皆不得販賣管制藥品，是藥師若以來源不明含第四級毒品安定成份之倍利鎮片交付予購買者，自應依毒品危害防制條例規定處辦（行政院衛生署管制藥品管理局91年10月9日管證字第110352號函參照）。另被告係以2000元之價格購入倍利鎮片1瓶（1000顆），業據被告於警詢中供承在卷（見警卷第2頁），而其以每顆10元之價格（高於買入價格每顆2元），販售倍利鎮片5顆給前往長生藥局之姓名年籍不詳女子，被告有營利意圖，實屬甚明。從而，本案被告意圖營利，販售含安定成分之倍利鎮片（係屬偽藥）5顆給無醫師處方箋之姓名年籍不詳女子，已非源於合法之醫療使用行為，即不得排除於毒品危害防制條例規範之外，而已該當販賣第四級毒品犯行，殆無疑義。
２、又安定（Diazepam）於92年7月9日修正公布列為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，並自公布後6個月施行，此觀毒品危害防制條例第2條、第36條規定自明，迄被告為本案販賣行為時即95年6月間，相隔已
2年多，被告對上情自不得諉為不知。再者，被告領有護士考試及格證書，並自70年間即開始擔任藥劑師，且合夥經營址設高雄縣鳳山市○○路○○○號長生藥局多年，其對各類藥品是否係屬管制藥品、藥品成分與藥性，自非毫無所悉。又被告所購入之倍利鎮片藥品成份僅安定（Diazepam）1種，此觀卷附倍利鎮片成分及使用說明書自明（見警卷第10頁），且被告亦坦承其知悉倍利鎮片含有安定（Diazepam）成分，而經營藥局之人，理應對何種藥品列入毒品或管制藥品，特別關心查證，是被告辯稱：我知道倍利鎮片係管制藥品，但不知道是毒品危害防制條例列管之第四級毒品云云，自非可採。
㈢綜上，被告有事實欄所載犯行，事證明確，其上開所辯，不足採信。被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。另新法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同（無有利、不利情形，如刑法第30條之文字修正、第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等），即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議、95年11月7日刑事庭會議決議內容參照）。查被告行為後，如附表所示之法律業經變更，並於95年7月1日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。
三、核被告意圖營利販賣含「安定」成份之倍利鎮片5顆給姓名年籍不詳之女子所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。被告前開行為因法規錯綜規定，同時觸犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，屬法條競合，應僅適用較重之毒品危害防制條例論處。又被告所為該當販賣第四級毒品犯行，已詳如前述，公訴意旨認被告不構成販賣第四級毒品犯行，而僅該當藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，惟被告所犯販賣第四級毒品犯行與檢察官所起訴被告違反藥事法第83條第1項之犯行，有法條競合關係（公訴意旨認係想像競合，尚有未洽），本院自得加以審理判決，並變更起訴法條。又被告原係供其先生治療失眠及神經痛服用而購入本案含「安定」成份之倍利鎮片1瓶，並非意圖營利而購入，與一般牟利毒害他人者有別，嗣後並係因不詳姓名年籍之女子前往其所經營之長生藥局表示多日無法入眠，被告一時失慮始為上開犯行，販賣之數量僅5顆，所得亦僅50元，如科以法定最低度刑有期徒刑3年，仍嫌情輕法重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。另衡以被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行良好，其犯後除辯稱不知是第四級毒品外，對其餘犯行均坦承不諱之犯罪後態度，及參酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害尚非嚴重、智識程度五專畢業、生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，因一時失慮偶罹刑典，犯後已知錯坦承大部分犯行，並表示悔意，其上揭犯行經此偵、審程序及上開刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所謂「供犯罪所用之財物」，凡與犯罪有直接關係者，皆屬之。申言之，供犯罪所用之財物，僅須其供實施犯罪行為所用，而與犯罪具有直接關係者，即克相當，供犯罪所用之使用物固屬之，即供犯罪所用之目的物亦應含括在內，並無區分之必要與實益，此與刑法第38條第1項第2款「供犯罪所用之物」之解釋應屬相同（95年度台上字第5106號判決意旨參照）。扣案倍利鎮片1瓶（原有974顆，其中1顆經鑑驗用耗，餘973顆），為被告購入及所有，業據被告於警詢中供承在卷（見警卷第2頁），且係供其犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予諭知沒收。至毒品鑑定耗損部分，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收，併予敘明。另未扣案之被告販賣毒品所得財物50元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項、刑法第11條、第
2條第1項前段、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月3日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官陳盈吉法官林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年10月3日
書記官李祥銘附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┐│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果│備註││內容│7月1日前之刑│0月0日生效之│││││罰法律）│刑罰法律）│││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│刑法│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣10│裁判時法罰金刑│││第33│1元以上。│00元以上，以百│之最低度刑提高│││條第││元計算之。│為新臺幣1000元│││5款│││。是以行為時法││││││較有利於被告。││├──┴───────┴───────┴───────┴────┤│比較結果：││裁判時法並未較有利於被告。從而，應依刑法第2條第1項前段規定，││適用行為時之法律。│└───────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。