裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第341號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第341號上訴人即被告 盧靖宇 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1648號，中華民國107年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3077、4555號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決關於附表編號二之部分，暨就不得易科罰金之有期徒刑部分所定之執行刑，均撤銷。
二、盧靖宇犯如附表編號二所示之罪，處如附表編號二所示之刑（含沒收）。
三、其餘上訴駁回（即附表編號一部分）。
四、前開撤銷改判部分與上訴駁回部分中，諭知多數得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、盧靖宇前有多次施用毒品前科。其知悉海洛因及甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級及第二級毒品，竟基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，分別為下列之犯行：
㈠於民國107年2月27日2時許，在臺中市某汽車旅館內，以將
甲基安非他命放置玻璃球吸食器內，燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。復於107年3月1日4時35分許為警採尿回溯26小時內某時，在臺中市某汽車旅館內，以將海洛因摻入香菸，點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。
㈡於107年4月7日21時許，在新北市○○區○○○路○○巷○○號
之居所，以將海洛因及甲基安非他命混合放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年4月8日17時20分許，行經新北市○○區○○○路○○巷○○號前時，因形跡可疑為警攔查。當時員警雖尚無確切根據而合理懷疑盧靖宇有施用毒品之情，然盧靖宇於攔查現場主動將扣案毒品自機車置物箱內取出交由警方扣案，並於警詢時坦承犯罪而自願接受裁判。
二、案經桃園巿政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署偵查；及新北市政府警察局三重分局偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、不待被告陳述逕行判決部分被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告之審理傳票業經合法送達（本院卷第96頁），然被告於本院審理期日無正當理由並未到庭，是依前開規定，不待其陳述逕行判決。
二、起訴合法部分㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條
之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告盧靖宇前因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒
後，認無繼續施用毒品傾向，於87年7月31日釋放出所，並由本院以87年度上訴字第1751號判決判處免刑確定。復因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第232號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月25日因停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於92年2月24日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，該次施用毒品犯行並經原審法院以91年度訴字第1090號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告所為本件施用第一、第二級毒品犯行，距首次觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰，故檢察官起訴為合法。
三、證據能力部分㈠供述證據
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件被告經合法傳喚，未於審理程序中到庭，然於準備程序中並不爭執供述證據之證據能力（本院卷第86頁；至檢察官及辯護人則均不爭執供述證據之證據能力（本院卷第86、109-110頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡非供述證據部分
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、被告盧靖宇於本院審理程序中雖未到庭，然於準備程序中，對於上揭犯罪事實均自白不諱（本院卷第83-84頁）。其自白部分，並有以下補強證據：
㈠桃園巿政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照
表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年3月19日、107年4月23日所出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E000-0000、C0000000號）各1份。
㈡法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月16日調科壹字第0000
0000000號鑑定書1份㈢臺北榮民總醫院107年6月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品鑑定書1份。
㈣新北市政府警察局三重分局、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份。
二、依上開補強證據，已足認定被告於本院中出於任意性之自白與事實相符。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪、科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由
一、論罪㈠所成立之罪：
⒈海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。是核被告就犯罪事實一㈠㈡部分所為，各均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
⒉被告施用前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告犯罪事實一㈡部分，係同時施用海洛因及甲基安非他命
，為以一行為觸犯2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
⒋被告上開犯罪事實一㈠施用第一級毒品犯行、施用第二級毒
品犯行，及犯罪事實一㈡同時施用第一級、第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡累犯
被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審訴字第329號判決判處有期徒刑1年確定，於103年10月3日縮刑期滿執行完畢出監，有上開前案紀錄表在卷可佐。是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯。審酌被告屢屢犯罪，對刑罰感受力薄弱，認仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢自首減輕⒈對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。
⒉本件犯罪事實一㈡部分，被告因形跡可疑而為警攔查，員警
當時並無確切根據而合理懷疑被告有本件施用毒品犯行。被告於攔查現場主動將扣案物品自機車置物箱內取出交由警方扣案，並於警詢時坦承犯罪事實一㈡部分之施用毒品犯行，而自願接受裁判等情，有新北市政府警察局三重分局刑事案件報告書、被告107年4月8日警詢筆錄在卷可稽。足認被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，主動供承本件施用毒品犯行，並願接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並與前述累犯加重部分，先加後減之。
㈣本件無刑法第59條之適用⒈刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過
重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。
⒉是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予
以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。
⒊被告上開行為客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之
處，再審酌施用毒品行為甚屬不該，此乃一般普遍大眾皆所週知，客觀上無從認足以引起一般同情而顯然可憫，無庸依刑法第59條規定，減輕其刑。
二、撤銷改判部分㈠本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無
見。惟想像競合犯之「從一重處斷」，乃指在法律適用上只評價「重罪」部分，而不再評價「輕罪」部分。故既僅針對「重罪」部分評價，量刑時當不能同時審酌其「輕罪」部分之犯行。本件被告就上開犯罪事實欄一㈡之部分既屬自首，則以同樣施用第一級毒品之行為觀之，原審就犯罪事實欄一㈠部分，量處被告有期徒刑7月，就情節相近之有自首之犯罪事實欄一㈡部分，竟量處有期徒刑8月，足認原審就犯罪事實欄一㈡部分之量刑，尚有未洽。是被告此部分上訴為有理由，應由本院撤銷原判決此部分，並自行改判。又該部分既經撤銷，則原判決就不得易科罰金之有期徒刑所定之執行刑，亦無從維持，應併予撤銷。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告施用毒品行為對於自身危
害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，且其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，又數次因施用毒品案件經法院判刑確定，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱及一切情事，量處其有期徒刑6月，並諭知如附表編號二所示易科罰金之折算標準。
㈢沒收⒈扣案之粉末1包（淨重0.86公克，驗餘淨重0.86公克）、碎
塊2包（合計淨重2.17公克，驗餘淨重2.16公克），經送驗後均檢出海洛因成分（以上3包合計驗餘淨重3.02公克）；又扣案之白色或透明晶體1包（淨重17.5797公克，驗餘淨重
17.5519公克），經送驗後檢出甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月16日調科壹字第00000000000號、臺北榮民總醫院107年6月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽。而直接用以盛裝上揭海洛因毒品之包裝袋3只、甲基安非他命毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，故連同上開海洛因3包、甲基安非他命1包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
至毒品鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。
⒉扣案之吸食器1組、玻璃球1顆，係被告所有供本案同時施用
第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命使用之物，業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。
三、上訴駁回部分㈠就犯罪事實欄一㈠部分，原審於審酌卷內證據後，認定被告
犯罪；科刑時並以行為人之責任為基礎，審酌其施用毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，且其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，又數次因施用毒品案件經法院判刑確定，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱及一切情事，就施用第二級毒品部分，量處其有期徒刑4月（並諭知易科罰金之折算標準）、就施用第一級毒品部分，量處其有期徒刑7月等。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴雖認應有刑法第59條之適用，此部分已如前述，並不足採，其上訴應予駁回。
四、定執行刑就前開撤銷改判部分與上訴駁回部分中，所諭知多數得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑8月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官謝承勳偵查起訴；臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國108年4月30日附表：
┌──┬──────┬──────────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼──────┼──────────────────────┤│一│事實欄一㈠部│上訴駁回。│││分│（原判決主文為：││││盧靖宇施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第││││一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。）│││││├──┼──────┼──────────────────────┤│二│犯罪事實一㈡│原判決撤銷。│││部分│盧靖宇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第││││一級毒品海洛因參包（合計驗餘淨重參點零貳公克││││）併同包裝袋參只、第二級毒品甲基安非他命壹包││││（驗餘淨重拾柒點伍伍壹玖公克）併同包裝袋壹只││││均沒收銷燬；扣案之吸食器壹組、玻璃球壹顆均沒││││收。│└──┴──────┴──────────────────────┘