裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第277號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第277號上訴人即被告 姚聖 一指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第528號，中華民國107年11月27日第一審判決（起訴案號：106年度偵字第16449號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告 姚聖一 經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決，合先敘明。經本院審理結果，認第一審以被告販賣第三級毒品，未遂，於偵審中自白犯行，處有期徒刑1年11月，並就扣案之含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包10包（驗餘淨重共
51.36公克，含不可析離之包裝袋10只）、門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡）1支為沒收之諭知。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於偵查及審理中自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。㈡原判決未審酌其行為時甫滿20歲，判斷能力實與未成年人差異無幾，年輕識淺，不知販賣毒品之嚴重性，偶然以高價購入毒品咖啡包，嘗認後不願繼續施用，不甘血汗錢付諸流水，始起意賤賣，原判決未審及此，似未詳盡妥適云云。
三、上訴駁回之理由：
（一）原判決已於理由欄內述明：被告販賣第三級毒品未遂罪之犯行，於偵查、原審審理中均自白明確，有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。上訴理由雖謂：
本案應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云，惟原審既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，即難認原審判決此部分有何違誤。
（二）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查第三級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告竟甘冒重典，持有含3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之咖啡包10包（純質淨重合計51.36公克），欲販賣予他人之行為，經原判決依刑法第25條第2項未遂犯之規定，及毒品危害防制條例第17條第2項規定，對其所犯販賣第三級毒品罪，予減輕其刑後，難認有何科以最低度刑仍嫌過重，屬顯可憫恕而應予酌減其刑之特殊事由，本案尚無適用刑法第59條酌減其刑之必要。
（三）量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。經查，原判決於量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍販賣他人以牟私利，誠值非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告高中肄業之智識教育情形、自述有時與家人同住、其工作、、家庭及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就被告所為犯行量處有期徒刑1年11月，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告上訴請求從輕量刑云云，並無理由。
（四）綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國108年4月30日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第528號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告姚聖一男21歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○○路○○號8樓居桃園市○○區○○路0段00號居桃園市○○區○○路○○○號4樓（現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執
行中）指定辯護人本院公設辯護人 唐禎琪 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第16449號），本院判決如下：
主文姚聖一販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包拾包（驗餘淨重共伍拾壹點參陸公克，含不可析離之包裝袋拾只）、門號Z000000000號行動電話（含該門號SIM卡）壹支均沒收。
事實
一、姚聖一明知3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106年7月14日某時許，以其所有門號0000000000號行動電話連結網際網路登入「微信WeChat」通訊軟體，以暱稱「夜」在前揭通訊軟體之「跳跳熊語音3可全語音」群組內，刊登「新北臺北正點小姐不洗澡，超夯正版凡賽斯，一分錢一分貨，回頭率超高，保證讓你舒服到飄飄欲仙」等販售毒品之訊息，向群組內不特定人兜售內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包。適員警 陳正修 於106年7月14日16時6分許，執行網路巡邏勤務之際，見狀便以暱稱「一點紅」與姚聖一傳送訊息交談，並於同日21時15分許，雙方議定由姚聖一以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣上開含第三級毒品成分之咖啡包10包（驗餘淨重共51.36公克，下稱本案咖啡包）予陳正修，並約定於同日稍晚在臺北市○○區○○街0段00號頂好超市對面之騎樓交易。嗣於同日21時45分許，姚聖一攜帶本案咖啡包前往上開地點交易，在尚未交付毒品及收取買賣價金前，陳正修再次與姚聖一確認交易數量及價錢後，旋即表明員警身分，當場扣得本案咖啡包及前揭行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡、不詳門號SIM卡、8G記憶卡各1張），姚聖一因此未完成交易而未得逞。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告姚聖一及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備、審理程序時均坦承不諱（見偵卷第7頁至第10頁、第49頁至第50頁、本院卷第56頁反面、第160頁反面至第161頁反面），核與證人陳正修於檢察官訊問時之證述相符（見偵卷第64頁至第65頁），並有職務報告書、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、「微信WeChat」通訊軟體畫面翻拍照片、語音譯文等在卷可稽（見偵卷第13頁至第16頁、第20頁至第24頁、第26頁至第35-1頁）。又扣案咖啡包10包經送臺北榮民總醫院、內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分（驗餘淨重共51.36公克）等情，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書存卷可參（見偵卷第69頁、本院卷第20頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要(最高法院97年台上字第2109號判決意旨參照)。且按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。查被告於檢察官訊問、本院審理時先後供稱：本案咖啡包其買1包600元，員警喬裝買家與其洽談毒品價格時，其一開始是開價1包600元，但因其覺得本案咖啡包不好喝，想趕快轉手便宜賣出去，故賣1包500元。因為是用工作賺的錢買的，不要無緣無故花這麼多錢，所以沒有免費給別人使用等語（見偵卷第49頁至第50頁、本院卷第161頁）。且衡諸毒品價格昂貴，非於一般交易市場所能輕易覓得，蓋販毒者須冒警查緝而面臨重典之危險，苟非被告有利可圖，應不至於冒險妄為，足見其前開所述可以採信，被告主觀上具有營利之意圖至明。從而，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）；再按3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，揆諸前揭說明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因本案咖啡包經送鑑定結果所含第三級毒品之數量未達純質淨重20公克以上，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，故此持有行為本不成立犯罪，尚無吸收關係可言，不另論罪。被告已著手販賣第三級毒品之實行，惟因員警陳正修意在辦案而無購毒真意，本次交易未完成，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告迭於偵查及本院審理中自白本件犯行，業如前述，是就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
四、爰審酌被告無視於毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍販賣他人以牟私利，誠值非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告高中肄業之智識教育情形、自述有時與家人同住、目前擔任KTV服務生、月收入為4萬多元之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、復按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查本案咖啡包檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之情，已如上述，且為被告本案販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，依前揭說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋10只，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，已失其毒品性質而毋庸沒收。末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案被告所持上開行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支，係被告用以連結網際網路登入內裝設之「微信WeChat」通訊軟體聯繫本案販賣毒品事宜，此據被告於本院審理中是認明確（見本院卷第159頁正反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至不詳門號SIM卡、8G記憶卡各1張，與被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行間，尚難認有充分、直接之關聯性，爰不予宣告沒收；又被告雖著手於販賣第三級毒品，惟未取得價金即為警查獲而無犯罪所得，亦無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官黃惠玲到庭執行職務。
中華民國107年11月27日
刑事第五庭審判長法官蔡羽玄
法官李佳靜法官翁毓潔上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇瑩琪中華民國107年11月27日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。