裁判字號：臺灣南投地方法院89年簡上字第14號民事判決
裁判日期：民國89年11月18日
裁判案由：交還土地
臺灣南投地方法院民事判決八十九年度簡上字第一四號
上訴人丙○○上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年九月廿九日本院南投簡易庭八十八年度投簡字第三八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決第一項（命上訴人交還土地部分）及訴訟費用之裁判暨假執行之宣告均廢棄。
右廢棄部分上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○○段第一之一四地號土地內如附圖甲部分所示面積四九平方公尺、同段第一之二三九地號土地內如附圖乙部分所示面積七九平方公尺之地上物除去，並將上開土地交還被上訴人及其他共有人全體。
上訴人其餘上訴駁回。
原判決命上訴人所為之金錢給付（即相當於租金之不當得利部分），減縮為：上訴人應給付被上訴人新台幣貳仟肆佰零陸元，及自民國八十八年七月七日起至返還之日止，按年給付被上訴人新台幣伍佰壹拾貳元。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：援引第一審判決之記載外，補稱
（一）原審就上訴人有無占有被上訴人土地，交由草屯地政事務測量，所製作之成果圖並不正確。
（二）上訴人使用系爭土地，已五、六十年之久，均按照舊有界址，並未逾越彊界，被上訴人使用土地面積，如未短少，不應指責上訴人占有其土地，如有短少，亦應查明其餘四鄰有無占有其土地。
（三）上訴人所有同段七之十一地號土地，前已出售於他人，依實際測量之結果，出售予他人之土地，界址所在，即卷附照片紅磚圍牆之位置，圍牆以外之土地，即附圖甲、乙所示，既不在出售之列，因認該部分仍為上訴人所有。
三、證據：援用第一審判決之記載，另聲請本院囑託內政部土地測量局測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
並於本院審理期間，將其第一審起訴之聲明擴張、減縮如主文第二、四項所示。
二、陳述：除援引第一審判決之記載外，補稱：
（一）本件上訴人於上訴期間，聲請鈞院命土地測量局測量，發現原草屯地政事務所測量之結果有誤，自應將請求上訴人交還土地之範圍，擴張如主文第二項所示。
（二）上訴人占有土地之面積既有不同，其應返還相當於租金之不當得利，亦應為相對應之變更。查系爭土地二筆，八十三年七月至八十六年六月之申報地價均為新台幣（下同）一百四十四元，八十六年七月以後之申報地價為一百六十元，為此請求依土地法第九十七條以百分之十計算，本件上訴人占有面積為一百二十八平方公尺，而被上訴人應有部分則為四分之一，故上訴人應返還之不當得利，應如主文第四項所示。
三、證據：除援用第一審判決之記載外，補提出照片及地價謄本為證。理由
壹、程序方面按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受裁判事項之聲請者，不在此限，復為同法第二百五十五條第一項第三款所明定。本件被上訴人原依物上請求權及不當得利之法律關係，原請求：⑴上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○○段一之一四地號土地內如原審附圖Ｅ所示部分面積零點零零貳玖公頃及同段一之二三九地號土地上如原審附圖Ｃ部分所示面積零點零零參捌公頃之地上作物剷除後，將上開土地返還於被上訴人及其他共有人全體，及⑵上訴人應給付上訴人新台幣（下同）肆仟捌佰元及自民國八十八年七月七日起至返還土地之日止，每年給付被上訴人新台幣玖佰陸拾元；嗣於本院審理時，追加減縮如主文第二、四項所示，核屬聲明之擴張及減縮，參諸首揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鎮○○○段一─一四地號及同段一─二三九地號系爭土地，為伊與訴外人 李洪絹 、 李明欽 、 李明南 所共有，應有部分各為四分之一，詎上訴人丙○○（起訴狀誤載為 簡寶貞 ）、乙○○無正當權源，亦未經被上訴人及其他共有人之同意，竟擅自占有使用被上訴人土地並在其上種植香蕉、蔬菜等作物，屢經被上訴人催請上訴人剷除地上物，並交還土地，均未獲置理，為此依所有人之物上請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人除去地上作物、返還土地，並給付相當於租金之不當得利。上訴人則以：伊未佔用被上訴人土地，系爭土地為伊等種植使用已好幾代等語，資為抗辯。
二、原審以：系爭土地為被上訴人與訴外人李洪絹、李明欽、李明南所共有，如原審判決附圖Ｃ部分所示之土地、面積零點零零三八公頃及Ｅ部分所示之土地、面積零點零零二九公頃為上訴人所占用之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、現場照片為證，並經原審法官會同兩造及南投縣草屯地政事務所測量人員勘測明確，並製有土地複丈成果圖及勘驗筆錄附卷可按，因認被上訴人之請求為有理由，而判命上訴人應將前述土地返還於被上訴人個人，並給付被上訴人個人相當於租金之不當得利。
三、上訴有理由部分按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第七百六十七條、第八百二十一條前段雖有明文，然依民法第八百二十一條但書：「回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」之規定，共有人僅得請求返還無權占有物於共有人全體（司法院院字第一九五○號解釋參照）。本件被上訴人起訴固請求上訴人將無權占有之土地返還於共有人全體，惟原審誤為返還於被上訴人個人之判決，上訴人請求將該部分廢棄，洵屬有理，應予准許。
四、上訴無理由部分
（一）經查，有關本件上訴人占有土地之範圍，因上訴人對原審鑑定之結果不服，聲請本院囑託內政部土地測量局測量，經該局以精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根測量，經檢核閉合後，作為該測區之控制點，進而以各圖根點為基點，用上述儀器分別施測系爭土地及附近可靠之界址點，計算各點之坐標值輸入電腦，經自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖比例尺相同：一千二百分之一），然後依據南投縣草屯地政事務所保管之地籍圖謄繪本案有關土地地籍圖經界，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，其鑑定結果為，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ點之連接線為上訴人指界位置，而附圖所示甲部分（即Ａ、Ｂ、Ｆ、Ｇ、Ａ連線）為上訴人占有同上地段一之一四地號土地之範圍，其面積為四九平方公尺，乙部分（即Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｂ連線）為上訴人占有同段一之二三九地號土地之範圍，其面積為七九平方公尺，有鑑定書附卷足稽，堪認被上訴人之主張為真實。上訴人雖辯稱：⑴被上訴人使用土地面積，如未短少，則不應指責上訴人占有其土地，如有短少，亦應查明是否其餘四鄰占有其土地及⑵上訴人所有同段七之十一地號土地，前已出售於他人，依實際測量之結果，出售予他人之土地界址所在，即卷附照片紅磚圍牆之位置，圍牆以外之土地，即附圖甲、乙所示，既不在出售之列，因認該部分仍為伊等所有云云；惟查，兩造界址何在，應依地籍圖繪製之圖面判斷，與被上訴人面積是否增減無關，另依地政機關所提出之鑑定書，上訴人已出售他人七之十一地號土地，與系爭土地之間，緊密相連，並未夾雜一塊無人所有之土地，是上訴人辯稱如附圖甲、乙所示土地，非七之十一地號土地，亦非被上訴人所有云云，自非有據。從而被上訴人依據上開鑑定圖，擴張其起訴之聲明，如主文第二項所示，洵屬可採，應予准許。
（二）又上訴人無權占有土地之範圍，與原審囑託之鑑定機關，即草屯地政事務所測量結果，既有不同，被上訴人請求相當於租金之不當得利之數額，自應配合為相對應之變更。被上訴人主張系爭土地二筆，八十三年七月至八十六年六月之申報地價，為一百四十四元，八十六年七月以後之申報地價為一百六十元，有其所提出之地價謄本可證，而本件上訴人占有之面積共為一百二十八平方公尺，被上訴人應有部分為四分之一，既如上述，被上訴人請求依土地法第九十七條以百分之十計算，命上訴人給付起訴狀繕本送達日回溯五年相當於租金之不當得利共貳仟肆佰零陸元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年七月七日起至返還之日止，按年給付被上訴人伍佰壹拾貳元，並據以減縮原審起訴之聲明，亦屬可取。
其計算式如下：（元以下四捨五入）⑴八十三年七月七日至八十六年七月六日
128*144*3*10%=5529⑵八十六年七月七日至八十八年七月六日
128*160*2*10%=4096⑶被上訴人應有部分為
(5529+4096)*1/4=2406⑷按年給付數額
128*160*10%*1/4=512
（三）綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條之規定，提起本件訴訟，請求上訴人交還無權占有之土地，並返還不當得利，均屬有理，上訴人請求廢棄原判，並駁回被上訴人之訴，洵非可採，自應由本院依被上訴人擴張及減縮後之聲明，判決如主文第二、四項所示。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據之聲請，核與判決基礎無影響，即無審究之必要。
七、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十一條第一款、第八十五條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十八日
臺灣南投地方法院民事庭~B審判長法官林永祥~B法官林永祥~B法官林永祥不得上訴中華民國八十九年十一月十八日~B法院書記官林國榮