裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第369號刑事判決
裁判日期：民國101年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第369號上訴人即被告 劉嘉哲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1165號中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵緝字第1795號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7月
4日修正公布、同年月6日施行之刑事訴訟法第361條、第
367條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。
二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第
367條之規定，以判決駁回之。
三、本案上訴人即被告劉嘉哲（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略謂：原審判決過重，請求從輕量刑云云。經查：
㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第2項之製造第二級毒品未遂罪。被告製造第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃之低度行為，為製造第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與 王國忠 、 蔡慶明 就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均屬共同正犯。被告已著手於製造第二級毒品犯罪之實行，惟尚未製成第二級毒品而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
又被告於偵查及原審審理時，均自白上開製造毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑。
另被告有原判決事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（製造第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分者除外），並依法與前述減輕部分先加重後遞減輕之。按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂（最高法院94年度台上字第6196號、99年度台上字第2375號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告所為，應構成毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品既遂罪云云。惟查，本案扣案如附表所示之相關證物，均未檢出任何甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可考；且依本案現場所查扣之證物及現場狀況觀之，相關製造甲基安非他命之設備並不齊全，研判被告與王國忠、蔡慶明可能剛開始製作毒品，或查獲地僅係一部分製程處所，因現場未發現傳統「氫化階段」之催化劑、緩衝劑、氫氣瓶及氫氣壓力鋼瓶，且未查扣紅磷及碘（如果前段使用紅磷、碘一同進行鹵化，則無須中斷氫化反應），研判應為「鹵化階段」之過程等情，復有高雄市政府警察局刑事鑑驗中心刑案現場勘察報告及內政部警政署100年7月7日警署刑偵字第1000126512號函各1份存卷為憑；另證人即共犯王國忠於警詢中亦陳稱：本案甲基安非他命之製程為第一階段，伊只會製作第一階段，後面還有幾個製成階段伊不清楚，伊只是先做好半成品，等伊學會後續製作程序再繼續製造成品等語（見警卷第7頁）；俱徵本案被告與王國忠、蔡慶明共同製造甲基安非他命之進度，尚僅停留於鹵化階段，並未製成含有甲基安非他命成分之液體或結晶，被告犯行應屬未遂無疑，公訴意旨前開所認，容屬誤會。審酌被告僅因貪圖小利，即漠視法令禁制，著手製造第二級毒品甲基安非他命，危害國人身心健康及社會秩序非輕，其法治觀念實有嚴重偏差，應予非難；惟其係受王國忠之邀集及指示參與本案製造毒品犯行，並非從事策劃主導者，其犯罪情節較諸王國忠為輕，並兼衡被告之素行、生活狀況、犯罪之手段及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，因而量處有期徒刑2年，以資懲儆。復就沒收部分敘明：⒈按依毒品危害防制條例條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨及100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查扣案如附表編號7、8、10、12、14、26所示之物品，均經檢出含有第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃成分而難以完全析離，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽，且為被告與共犯王國忠、蔡慶明於本案製毒過程中所得，依前說明，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。⒉扣案附表編號3至6、9、11、13、15至18、24、25所示之物品，均係共犯王國忠所有，供其與被告共同為本案製造第二級毒品犯罪所用之物，此據被告於原審審理中供明無誤，復經證人王國忠、蔡慶明於警詢、偵查中證述明確，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。⒊扣案附表編號1、2及編號19至23所示之物品，雖分屬共犯王國忠及被告所有，惟依被告於原審審理中之供述及證人王國忠於警詢中所述，均難認與本件被告製造毒品之犯罪有何關連，復無其他積極事證足證該等物品與本案犯罪確有相關，自均無從於本案諭知沒收。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。
㈢被告之上訴意旨，僅空泛指摘原判決量刑過重，並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。
四、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。
中華民國101年3月21日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月21日
書記官梁雅華附表┌──┬────┬───┬──────────┬────────────┬─────┐│編號│扣押物品│所有人│說明│鑑定結果│備註│││及數量│││││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│1│新臺幣壹│王國忠││││││仟元紙鈔│││││││32張│││││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│2│LG牌行動│王國忠││││││電話1支│││││││（序號35│││││││00000000│││││││0000000│││││││號，含門│││││││號098933│││││││8586號│││││││SIM卡1│││││││張）│││││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│3│防毒面具│王國忠│││高雄市政府│││3個││││警察局現場│││││││勘察報告編│││││││號2-1、2-2│││││││、2-3│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│4│空氣壓縮│王國忠│││高雄市政府│││機（即真││││警察局現場│││空馬達）││││勘察報告編│││2台││││號5、9│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│5│陶瓷漏斗│王國忠│││高雄市政府│││2組││││警察局現場│││││││勘察報告編│││││││號6、8│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│6│丙酮2盆│王國忠│2盆併成1桶重量20公斤│項次1：經檢視為透明液體│高雄市政府│││││（含桶重1.4公斤），│，酌量取樣鑑定，檢出Ace│警察局現場│││││取樣送驗25.9公克（含│tone（丙酮）成分│勘察報告編│││││空瓶14.8公克）││號7、15-1│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│7│攪拌木棒│王國忠││項次3：經檢視為木棒2支，│高雄市政府│││2支│││其上均殘留有微量白、黑物│警察局現場││││││質，均量微無法有效秤重，│勘察報告編││││││合併酌量刮取白、黑色物質│號10││││││鑑定，檢出㈠微量四級毒品│││││││即毒品先驅原料假麻黃（│││││││Pseudoephedrine）、㈡│││││││Chloroephedrine（氯麻黃│││││││）、Chloropseudoephedr│││││││ine（氯假麻黃）等成分││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│8│⑻安非他│王國忠│合併裝成3桶│編號4-1：經檢視為紅色潮│高雄市政府│││命半成││4-1重量48公斤（含空│濕狀物質，酌量取樣鑑定，│警察局現場│││品（鹽││桶5公斤）│檢出㈠微量四級毒品即毒品│勘察報告編│││酸麻黃││4-2重量17公斤（含空│先驅原料假麻黃（Pseudo│號11、12、│││素）4││桶1.4公斤）│ephedrine）、㈡Chloroeph│13、14│││盆││4-3重量14公斤（含空│edrine（氯麻黃）、││││││桶1公斤）│Chloropseudoephedrine（││││││4-1取樣送驗31.3公克│氯假麻黃）及Acetone（││││││（含空瓶14.8公克）、│丙酮）等成分。││││││4-2取樣送驗26.3公克│編號4-2：經檢視為黑色液││││││（含空瓶14.8公克）、│體，酌量取樣鑑定，檢出㈠││││││4-3取樣送驗27.8公克│微量四級毒品即毒品先驅原││││││（含空瓶14.8公克）│料假麻黃（Pseudoephedr│││├────┤││ine）、㈡Acetone（丙酮├─────┤││⑼紅色塑│││）等成分│高雄市政府│││膠桶（│││編號4-3：經檢視為黑色液│警察局現場│││內含鹽│││體，酌量取樣鑑定，檢出㈠│勘察報告編│││酸麻黃│││微量四級毒品即毒品先驅原│號16│││素殘渣│││料假麻黃（Pseudoephedr││││）1個│││ine）、㈡Acetone（丙酮│││││││）等成分││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│9│藍色塑膠│王國忠│每桶重量25.4公斤（含││高雄市政府│││桶13桶（││空桶1.4公斤），13桶││警察局現場│││內含丙酮││合計重量330.2公斤（││勘察報告編│││）││含空桶）││號18、20、│││││││22│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│10│鹽酸麻黃│王國忠│併置成1桶合計重量38.│項次6：經檢視為黑色潮濕│高雄市政府│││素結晶體││8公斤│狀物質，酌量取樣鑑定，檢│警察局現場│││7桶││（6-1重量4.6公斤、6-│出㈠微量四級毒品即毒品先│勘察報告編│││││2重量5.2公斤、6-3重│驅原料假麻黃（Pseudoep│號17、19、│││││量6公斤、6-4重量6.2│hedrine）、㈡Chloroephed│21│││││公斤、6-5重量5.8公斤│rine（氯麻黃）、Chlor││││││、6-6重量5公斤、6-7│opseudoephedrine（氯假││││││重量6公斤），取樣送│麻黃）等成分││││││驗23.8公克（含空瓶14│││││││.8公克）│││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│11│不明液體│王國忠│重量11.6公斤（含空桶│項次7：經檢視為黃色液體││││││5公斤），取樣送驗30.│，液體上方有懸浮白色物質││││││2公克（含空瓶14.8公│，無法有效分離，合併酌量││││││克）│取樣鑑定，未檢出二級毒品│││││││甲基安非他命（Methamphet│││││││amine）、四級毒品即毒品│││││││先驅原料假麻黃（Pseudo│││││││ephedrine）等常見毒品成│││││││分││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│12│分裝杓子│王國忠││項次8：經檢視為杓子，以│高雄市政府│││1支│││有機溶劑（甲醇）洗滌，取│警察局現場││││││其洗滌液鑑定，檢出四級毒│勘察報告編││││││品即毒品先驅原料假麻黃│號15-2││││││（Pseudoephedrine）成分││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│13│濾紙2疊│王國忠│││高雄市政府│││││││警察局現場│││││││勘察報告編│││││││號40-2│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│14│塑膠杓子│王國忠││項次9：經檢視為杓子，因│高雄市政府│││3個│││混裝在一起，均以有機溶劑│警察局現場││││││甲醇洗滌，取其洗滌液鑑定│勘察報告編││││││，檢出四級毒品即毒品先驅│號39-2││││││原料假麻黃（Pseudoephe│││││││drine）成分││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│15│空氣壓縮│王國忠│││高雄市政府│││機（即真││││警察局現場│││空馬達）││││勘察報告編│││2台││││號24、27│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│16│氯仿1桶│王國忠│重量14公斤（含空桶│項次10：經檢視為透明液體│高雄市政府│││││1.4公斤），取樣31.2│，酌量取樣鑑定，檢出Dich│警察局現場│││││公克送驗│loromethane（二氯甲烷）│勘察報告編││││││成分│號25│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│17│乙醚空桶│王國忠│││高雄市政府│││6桶││││警察局現場│││││││勘察報告編│││││││號29│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│18│丙酮空桶│王國忠│││高雄市政府│││12桶││││警察局現場│││││││勘察報告編│││││││號30│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│19│黑色皮夾│劉嘉哲││││││1只│││││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│20│新臺幣紙│劉嘉哲││││││鈔500元1│││││││張、100│││││││元4張│││││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│21│劉嘉哲國│劉嘉哲││││││民身分證│││││││1張│││││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│22│ 劉嘉哲健 │劉嘉哲││││││保卡1張│││││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│23│劉嘉哲駕│劉嘉哲││││││駛執照2│││││││張│││││├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│24│鹽酸空瓶│王國忠│││高雄市政府│││39瓶││││警察局現場│││││││勘察報告編│││││││號32│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│25│鹽酸空瓶│王國忠│││高雄市政府│││1袋││││警察局現場│││││││勘察報告編│││││││號33│├──┼────┼───┼──────────┼────────────┼─────┤│26│鹽酸麻黃│王國忠│分裝成2桶│編號11-1：經檢視為黑色液│高雄市政府│││素1桶││11-1重量23.8公斤（含│體，酌量取樣鑑定，檢出㈠│警察局現場│││││空桶1.4公斤），採樣│微量四級毒品即毒品先驅原│勘察報告編│││││25.1公克送驗（含空瓶│料假麻黃（Pseudoephedr│號34│││││14.8公克）│ine）、㈡Dimethylether││││││11-2重量52.2公斤（含│（乙醚）及Acetone（丙酮││││││空桶5公斤），採樣24.│）等成分││││││7公克送驗（含空瓶14.│編號11-2：經檢視為土黃色││││││8公克）│潮濕狀物質，酌量取樣鑑定│││││││，檢出微量四級毒品即毒品│││││││先驅原料假麻黃（Pseudo│││││││ephedrine）、㈡Chloroep│││││││hedrine（氯麻黃）、│││││││Chloropseudoephedrine（│││││││氯假麻黃）等成分││└──┴────┴───┴──────────┴────────────┴─────┘