裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年建上更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國101年03月21日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度建上更㈠字第1號上訴人東鴻建設股份有限公司法定代理人 蔡德彬 同上訴訟代理人 葉張基 律師被上訴人高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 蘇志勳 訴訟代理人 蘇炫源
黃勇雄 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國94年6月30日臺灣高雄地方法院93年度訴字第323號第一審判決提起上訴，經本院前審判決後，最高法院第一次發回更審，本院於101年
2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰玖拾柒萬捌仟捌佰柒拾壹元，及自民國九十二年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一（確定部分除外）、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣肆佰参拾参萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。被上訴人如提供新台幣壹仟貳佰玖拾柒萬捌仟捌佰柒拾壹元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第
252條定有明文。而依民法第252條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。則法院就約定之違約金苟有過高之情事，即得依此規定，核減至相當之數額，原無應待債權人請求給付後，始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例要旨參照）。次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。
民法第217條第1、3項分別定有明文。又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例要旨參照）。上訴人於本院主張：被上訴人以上訴人違約為由，拒絕給付工程尾款新台幣（下同）40,000,000餘元，係依據所謂不可歸責於上訴人遲延日數為183日之錯誤事實為基礎，故請求本院依民法第251條及第252條酌減違約金。又本件工程因被上訴人之使用人即工程監造單位中原工程顧問有限公司（下稱中原公司）設計錯誤及停止估驗錯誤決定，致發生工程逾期結果，倘認工程逾期，造成被上訴人損害，則被上訴人就其使用人中原公司之過失，應負民法第217條與有過失責任等情。被上訴人則辯稱：上訴人於第二審主張酌減違約金及被上訴人與有過失等，係屬訴之追加或攻擊防禦之逾時提出，被上訴人並不同意上訴人訴之追加或逾時提出之攻擊防禦方法云云。惟查，上訴人關於違約金酌減或被上訴人應負與有過失責任之主張，核均屬法院依職權審酌事項，是上訴人於本院為上開主張，僅在促請法院依職權審酌上開事項，與訴之追加無涉，亦非逾時提出攻擊防禦方法。又按被上訴人法定代理人於訴訟中變更為蘇志勳，並據蘇志勳具狀承受訴訟（見本院卷二第50頁），於法有據，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人於82年6月間承攬被上訴人發包之「省臺一線民族路大中路段拓寬工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為437,800,000元，並包含營業稅法規定之營業稅額，工程計價採實做數量結算。施工期限應自被上訴人通知開工日起10日內正式開工，完工期限則為開工日起600個日曆天。工期核計及因故延期均依「高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點」辦理（下稱系爭契約）。系爭工程開工日期為82年11月30日，實際完工日期係88年4月12日，驗收合格日期則為90年2月27日，並因系爭工程金額之追加及減少，結算金額合計440,534,294元（下稱系爭結算金額），嗣經被上訴人驗收扣款211,280元後，實際結算總金額為440,323,014元（下稱系爭實際結算總額），應給付上訴人之工程尾款為63,742,014元（下稱系爭尾款）。詎被上訴人以上訴人逾期總天數達759.5日為由，於扣除被上訴人核准展延之183日後，以上訴人逾期100日計罰逾期違約金，扣除逾期違約罰款金額44,032,301元（以系爭結算金額1/10計罰，採四捨五入，下稱系爭罰款）及保固金、自來水滑門材料等款項後，將餘款15,251,741元撥付原審法院實施分配。惟本件造成系爭工程逾期完工之原因，係由於被上訴人委託設計及監造之中原公司核算展延工期錯誤，未採用訴外人臺灣省土木技師公會（下稱土技公會）鑑定系爭工程應展延工期277日之結果，竟於85年4月間之系爭工程第17次工程估驗（下稱第17次估驗）前，計算上訴人工期時，僅准許上訴人展延工期183日，造成上訴人施工進度，由實際落後不到10%，變成落後超過10%。又中原公司以錯誤的工期展延日數為基礎，於85年4月11日函知被上訴人後，被上訴人遂於同年月25日停止辦理第17次估驗，並拒絕給付該部分工程款約70,000,000餘元，造成上訴人資金調度問題，致簽發之票據於同年4月底退票。再者，中原公司設計錯誤，導致系爭工程逾期完工，故系爭工程逾期完工，係屬可歸責於被上訴人之事由所造成，被上訴人不得扣減系爭罰款。爰依承攬報酬請求權，請求被上訴人給付13,000,000元，並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人13,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程之承攬報酬請求權時效，自驗收合格日即90年2月27日起迄上訴人於92年10月27日提起本件訴訟日止，已罹於時效。又依系爭契約第19條逾期損失約定，上訴人如不依照契約約定期限完工，則被上訴人得解除契約，並按每逾期1日賠償被上訴人結算總金額1/1000的違約金計罰（違約金最高以不超過結算總金額1/10即100日為限）。再者，本件未完工工程得由被上訴人覓妥第三人代為辦理，其費用則由上訴人負擔，被上訴人得於上訴人未領工程款及履約保證金內扣款（下稱系爭違約條款）。而上訴人逾期完工日數為759.5天，故被上訴人依系爭違約條款，扣減系爭罰款，並無不合。況參酌系爭契約第4條第5款約定，工程進度如非被上訴人因素影響，落後進度達10%以上者，被上訴人得停止該期估驗（下稱系爭停估條款）。本件被上訴人於85年4月25日停止辦理第17次估驗時，系爭工程進度落後已達19.92%，故被上訴人停止估驗，並無違誤。此外，因上訴人未能繼續施工，遂由上訴人下游廠商組成自救會（下稱系爭協議廠商）與兩造於85年7月8日依系爭契約第24條約定成立協議，由系爭協議廠商繼續施作系爭工程，三方同意於系爭協議廠商施作後，本應支付上訴人之工程款，由系爭協議廠商逕向被上訴人領取，上訴人僅負責指導配合，不再施工，並同意被上訴人直接將施作工程款撥至設於高雄銀行市府分行之帳戶（下稱系爭帳戶），且於系爭工程進度達到90%時，必須由被上訴人預扣逾期罰款即結算金額10%（下稱系爭協議）。而按上訴人既同意系爭協議廠商逕向被上訴人領取施作工程款，足見上訴人已非工程款請求權人，不得請求被上訴人給付工程款，或請求酌減違約金等語，資為抗辯。並聲明：（一）上訴人之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原審判決被上訴人應給付上訴人21,129元，及自92年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，且就勝訴部分，依職宣告假執行及供擔保，免為假執行。上訴人不服，提起上訴，經本院以94年度建上字第16號（下稱前審）判決駁回上訴，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院以98年度台上字第81號判決廢棄原判決，發回本院。上訴人於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人12,978,871元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即92年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回（被上訴人未就原審判決敗訴部分，聲明不服，已告確定）。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於82年6月間承攬被上訴人之「省臺一線民族路大中路段拓寬工程」，約定工程總價為437,800,000元，工程按照實做數量結算，工程總價已包含營業稅法所規定之營業稅額。工程期限為開工日期應自被上訴人通知開工日起10日內正式開工，完工日期為開工日起600日曆天完工。工期之核計及因故延期應依「高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點」辦理。
（二）依系爭契約第19條逾期損失約定，上訴人如不依照契約規定期限完工，被上訴人得解除契約，並按逾期之日數，每逾一日賠償被上訴人結算總金額1/1000的違約金，但其最高賠償金額以不超過結算總金額1/10為限。未完工工程得由被上訴人覓妥第三人代為辦理，其費用由上訴人負擔，被上訴人得在上訴人未領工程款及履約保證金內扣款。依系爭契約第4條第5款約定，工程進度如非被上訴人因素影響，落後進度達10%以上，被上訴人得停止該期估驗。
依系爭契約第4條第6款約定，工程估驗，如該施工項目之執行有爭議或設計變更部分未完成法定手續時，除該爭議項目、數量或設計變更部分暫不予估驗外，其餘已施工之工程得依約定給予估驗付款（下稱系爭估給條款）。
（三）系爭工程開工日期為82年11月30日，實際完工日期為88年4月12日，驗收合格日期為90年2月27日，因系爭工程追加及減少金額後，結算金額為440,534,294元，被上訴人於驗收扣款211,280元後，實際結算總價為440,323,014元，應給付系爭工程尾款為63,742,014元。嗣被上訴人以上訴人逾期總天數759.5天，扣除核准展延183天後，以逾期100天做為逾期應計違約金之天數，於扣除逾期違約罰款金額為44,032,301元及其他保固金、自來水滑門材料等款項後，將餘款15,251,741元撥付台灣高雄地方法院實施分配。上訴人自90年2月28日起，得向被上訴人請求系爭尾款。
（四）上訴人於85年1月29日取得系爭工程第16次估驗款後，於85年4月6日申請第17次估驗款時，監造單位中原公司於同85年4月11日評估系爭工程落後逾10%，函報被上訴人決定，經被上訴人以進度落後10%為由，於85年4月25日以83高市工新㈢字第5015號函覆不同意估驗，並拒絕給付該部分工程款，經上訴人於85年4月29日收受上開信函。
上訴人則因資金調度問題於85年4月24日跳票停工。
（五）上訴人下游廠商組成之自救會與兩造於85年7月8日依系爭契約第24條之約定成立協議，由系爭協議廠商繼續施作系爭工程，三方同意於系爭協議廠商施作後，本應支付上訴人之施作工程款，由系爭協議廠商逕向被上訴人領取，上訴人自該時起未實際施工，僅負責指導配合，上訴人同意被上訴人直接將施作工程款撥至設於高雄銀行市府分行之帳戶，又系爭工程進度達到90%時，必須由被上訴人預扣逾期罰款即結算金額10%。
六、兩造協商爭點：（一）系爭契約性質究屬承攬契約或不動產製造物供給契約？上訴人有無請求法院核減系爭罰款的權利？（二）被上訴人是否曾以90年10月31日九十高市工新㈢字第10822號函（下稱系爭函文），承認上訴人之系爭尾款請求權？上訴人於92年10月29日提起本件訴訟，其工程款請求權是否已罹於時效？（三）系爭工程是否因為中原公司設計錯誤，須展延工期？應展延工期為何？上訴人於85年4月6日申請第17次估驗時，工程進度是否已落後達10%以上？被上訴人拒絕估驗，有無理由？上訴人逾期完工日數應為759.
5天或362.5天？如為362.5天，則被上訴人扣減逾期罰款即違約金44,032,301元，是否過高？而應予酌減？（四）被上訴人拒絕第17次估驗，是否屬於債務不履行？上訴人是否因此債務不履行，而受有損害？（五）被上訴人拒絕第17次估驗，是否造成上訴人最後逾期完工之損害發生或擴大？（六）系爭工程於88年4月12日完工後，被上訴人迄至90年2月27日驗收合格，是否應負受領遲延與給付遲延責任？如是，上訴人是否因此受有損害？是否應扣除655日之逾期日數？茲分述如下：
（一）系爭契約性質究屬承攬契約或不動產製造物供給契約？上訴人有無請求法院核減系爭罰款的權利？
１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條定有明文。承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程契約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，其關鍵在於「是否移轉工作物所有權」，至材料由何人提供，並非定性承攬契約之必然要件。如當事人之意思重在工作物之完成時，仍不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，則因2年間不行使而消滅（最高法院96年度台上字第2382號、89年度台上字第831號判決要旨參照）。次按物之出賣人或製造物供給人負有使買受人取得該物所有權之義務，此與承攬之目的在工作物之完成，屬於勞務契約之性質，而工作物所有權之移轉係從屬義務，尚有不同，自難僅以契約當事人之一方如何使他方取得契約標的物所有權，資為判斷製造物供給契約或承攬契約之方法。本件上訴人主張：系爭契約由上訴人包工包料負責興建，足見上訴人非僅提供勞務，尚包括材料之提供，故系爭契約應屬不動產製造物供給契約，其時效期間，應適用民法第125條規定之15年時效云云。惟被上訴人否認之，並抗辯：系爭契約為承攬契約性質，應適用2年的短期時效期間等語。
２、經查，系爭工程名稱為省台一線民族路（大中路段）拓寬工程；工程範圍則詳工程圖說；工程期限以開工之日起60
0日曆天完工，上訴人應於被上訴人通知開工日起10日內正式開工，並將開工報告、開工日期及承攬工程手冊影本、廠商工地負責人名冊送交被上訴人等情，分別為系爭契約第1、2、5條所約定（見原審92年度雄簡字第3589號卷【下稱雄簡卷】第8-11頁）。顯見兩造並未於契約內約定上訴人應於何時移轉交付拓寬工作物所有權予被上訴人，堪認系爭契約之目的，在於由上訴人施作完成省台一線民族路（大中路段）之拓寬工程，性質上屬於勞務契約，而非在於上訴人應將拓寬省台一線民族路（大中路段）所需材料所有權或工作物所有權移轉交付被上訴人。揆諸上開說明，系爭契約應屬承攬契約性質，而按系爭契約既屬承攬契約，則承攬人之報酬請求權，自應適用2年短期時效期間。上訴人主張系爭契約屬於不動產製造物供給契約，其時效期間，應適用民法第125條規定之15時效期間云云，即屬無據。
３、次查，系爭契約並未約定上訴人應於何時將拓寬工作物材料及工作物所有權移轉交付與被上訴人，而係約定上訴人應於一定期間完成省台一線民族路（大中路段）拓寬工程之勞務，如前所述。而上訴人於施作系爭工程時，固需加入材料，並於工程完工後，將工作物交付被上訴人，惟按前二條所定之受領，如依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為受領。本為民法第510條所明定。本件系爭工程工作物所有權交付移轉，既未經兩造於契約明文約定，倘參諸系爭工程為附著於國有土地之道路上，顯見上訴人施作工程而使用之材料，已附合於道路上，則上訴人於施作完成系爭工程時，揆諸前揭說明，無論上訴人已交付工作或因無須交付，而視為被上訴人受領工作，均應認被上訴人已取得工作物所有權，益徵上訴人於施作工程時，加入材料完工，僅為其從屬義務。從而，上訴人執上開情詞置辯云云，亦不足採。
（二）被上訴人是否曾以90年10月31日九十高市工新㈢字第1082
2號函，承認上訴人之系爭尾款請求權？上訴人於92年10月29日提起本件訴訟，其工程款請求權是否已罹於時效？
１、按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅。民法第127條第7款定有明文。經查，系爭契約既屬承攬契約性質，則揆諸上開規定，即有2年時效期間之適用。次按消滅時效，因承認事由而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第129條第1項第2款、第137條分別定有明文。又按以應支付之款項抵償應得債款，即屬承認對方之請求權存在，消滅時效因而中斷（最高法院63年台上字第1948號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人曾於90年10月31日，以系爭函文承認系爭尾款請求權，故上訴人於92年10月29日提起本件訴訟，系爭尾款請求權並未罹於時效等情，惟被上訴人否認之。
２、經查，被上訴人針對上訴人90年8月21日（90）東鴻字第
052號函，於90年10月31日，以系爭函文向被上訴人表示，系爭工程保固金先由被上訴人自系爭工程結算尾款（即竣工結算款）中扣留，以作為工程保固修繕之用，另俟法院撤銷扣押執行命令，上訴人可前來領取尾款，或法院通知上訴人之債權人前來收取工程尾款時，被上訴人再予扣提乙節，有系爭函文影本附卷（見原審雄簡卷第14頁）可稽，堪認上訴人於90年8月21日，曾發函被上訴人，而被上訴人則於同年10月31日，以系爭函文載明同意以工程尾款扣留工程保固金，供系爭工程保固修繕之用。其次，上訴人於系爭工程完工時，本應向被上訴人繳納工程保固金，並以繳納保固金之事實，請求被上訴人給付工程尾款。易言之，兩造就工程保固金債務及工程尾款給付債務，均各負有給付義務，且均屆清償期。而被上訴人以系爭函文表示，同意以上訴人可請求之工程尾款扣抵上訴人應繳納之工程保固金，顯為民法上抵銷形成權之意思表示，故於系爭函文到達上訴人時，發生被上訴人承認上訴人之工程尾款請求權存在之效果，揆諸前揭說明，系爭尾款請求權時效期間即為中斷。至被上訴人固辯稱：系爭函文係單純陳述扣留工程保固金之意思表示，並未承認系爭尾款請求權云云。惟上訴人於驗收合格完成結算後，得依程序請領尾款，並應提出保固切結書及繳結算金額1%現金保固保證金乙節，為系爭契約第35條所約定（見原審雄簡卷第10頁反面）。則參酌上開約定，足認上訴人於請領系爭尾款時，依約需繳納結算金額1%現金之保固保證金，此為上訴人之債務，倘上訴人已無任何工程尾款債權，可資請求，被上訴人自不致以系爭函文表示，上訴人依約應繳納結算金額1%之保固保證金，可以先由結算尾款中扣留。據上，足認被上訴人已先承認上訴人在被上訴人處，尚有工程尾款債權，始以被上訴人可向上訴人主張之保固保證金債權，與上訴人可得請求之工程尾款債權相互抵銷。是被上訴人此部分抗辯云云，洵不足採。
３、又上訴人既已於92年10月29日起訴請求被上訴人給付系爭工程款，自未逾承攬人報酬請求權之2年時效期間。是被上訴人抗辯：上訴之系爭尾款請求權時效期間已消滅云云，洵屬無據。
（三）系爭工程是否因為中原公司設計錯誤，須展延工期？應展延工期為何？上訴人逾期完工日數應為759.5天或362.5天？上訴人於85年4月6日申請第17次估驗時，工程進度是否已落後達10%以上？被上訴人拒絕估驗，有無理由？如為逾期362.5天，則被上訴人扣減逾期罰款即違約金44,032,301元，是否過高？而應予酌減？
１、上訴人主張：被上訴人主張上訴人遲延完工759.5天，經行政院公共工程委員會（下稱公程會）鑑定僅為362.5天，相差397天。其中包括被上訴人使用人中原公司防水材料設計規格嚴重錯誤，致上訴人無法取得合於規格之防水材料，因而遲延277天；管線遷移30天；機電部分，則由於中原公司違反政府採購法施行細則，導致上訴人必須另覓供應商重新發包，逾期90天。而中原公司於估驗第17期當時，就設計規格錯誤部分，僅折算183日，二者相差94天，應予折算回去，且經以展延277天折算後，應製作修正的「工程預定進度表」，再比較85年4月12日當時實際進度與預定進度（277天）之差，如以修正277天之預訂進度為準，則85年3月31日修正預訂進度應為61.69%（中原公司認係81.78%），上訴人實際進度為64.77%，並未落後進度；85年4月12日停止估驗日修正預訂進度應為67.01%（中原公司認係84.63%），上訴人實際進度為65.40%，亦僅落後1.61%，均未達進度落後10%以上，足見被上訴人拒付第17期估驗款，違反系爭契約第4條第1、3、5、6款約定。此外，上訴人申請第17次估驗遭拒，致無法取得資金繼續雇工購料，才導致後續362.5天之遲延，故此部分遲延，不可全部歸責於上訴人。末者，被上訴人按工程結算總金額1,000分之1，最高賠償金額不超過結算總金額10分之1，計罰逾期違約金44,032,301元，顯然過高，應至少酌減為1,000分之0.7。系爭協議並非第三人利益契約，上訴人仍為系爭尾款請求權人，且未同意被上訴人扣減結算金額10分之1違約罰款等情。惟被上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。
２、按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。上訴人法定代理人於原審固自認上訴人履行系爭工程逾期完工759.5天（見原審卷一第22頁）。惟查，上訴人法定代理人於原審到庭時，係主張：「對於工程逾期七百五十九點五天沒有意見，但是認為准延天數應該以土木技師公會鑑定之二七七天為準。但是遲延完工並非可歸責於我方，且停工期間有三百多天也未扣除」（見原審卷一第22頁）等語，堪認上訴人法定代理人於原審到庭固對於系爭工程逾期完工759.5天乙節，表示沒有意見，惟其既同時表示遲延完工非可歸責於上訴人，暨停工期間約有300多天未予扣除等語，已徵上訴人法定代理人並非毫無條件自認逾期完工759.5天。其次，有關防水材料變更增加工期部分：系爭工程原施工進度之安排，幹溝、支溝箱涵吊放、埋設及防水施工皆為要徑作業，故所延誤之工期，宜以全數計算。申請人即上訴人主張因防水材料變更設計造成延誤，前後共有7次。該變更設計經前評估分析既可歸因於規範之錯誤，造成延誤之天數計達244天，宜以全數計算。而於材料送審，雖延遲46天，但因非可完全歸責於上訴人，宜以半數23天計，故本項影響之工期為267天。有關防水材料厚度變更部分：
上訴人主張因防水材料厚度變更設計，且分兩次施工增加其工作時間，因而申請追加工期73天，經評估分折本項增加天數為10天。綜合計算，系爭工程工期所增加天數應以
277天（244＋23＋10＝277）為合理，與被上訴人核准應增加天數183天，相差94天乙節，有上訴人提出土技公會86年6月28日鑑定報告（下稱系爭土技公會鑑定）影本
1份附卷（見原審卷一第127-154頁）為證。倘參諸不可歸責於上訴人之事由所致遲延日數，包括中原公司防水材料規格設計錯誤之工期277日曆天乙節，經本院前審送請公程會鑑定結果，有公程會96年7月6日工程鑑字第09600274550號鑑定書（編號04-015，下稱系爭04-015號鑑定）附卷（見本院前審卷二第101-102頁）；暨本院再度函請公程會補充說明，有該會100年2月14日工程鑑字第10000055400號函補充說明（下稱系爭2月14日說明函）附卷（見本院卷一第224頁）可稽相互以觀，堪認系爭工程確因中原公司防水材料規格設計錯誤，致須展延工期277天無訛。是上訴人主張系爭工程因中原公司設計錯誤，致須展延工期277天乙節，即屬有據。
３、次查，系爭工程可歸責於上訴人之事由所致遲延之日數計
362.5日，不可歸責於上訴人之事由所致遲延日數計397日。而不可歸責於上訴人之事由所致遲延日數，包括中原公司防水材料規格設計錯誤之工期277日曆天，此部分已計入不可歸責於上訴人之事由所致遲延之397日內（即39
7日包含277日）；暨機電方面另覓供應商重新發包工期90日，此部分亦已計入不可歸責於上訴人之事由所致遲延之397日內乙節，有系爭04-015號鑑定附卷（見本院前審卷二第101-102頁）可稽，雖被上訴人不同意上開鑑定結果，惟公程會於鑑定報告內，已詳述案情摘要及案情分析，前後經該會合計5次閱卷及預審，並各別函請本院及兩造補件合計5次，參考送鑑資料，包括兩造書狀、系爭土技公會鑑定、工程契約及施工說明書等，故本院認公程會鑑定內容，堪可採認。綜上，上訴人主張系爭工程可歸責於上訴人之事由所致遲延之日數計為362.5日乙節，即屬有據。至上訴人法定代理人於原審自認履行系爭工程逾期完工759.5天乙節，依前開說明，既與事實不符，則上訴人主張撤銷自認，亦屬有據。況參酌上訴人法定代理人於原審同時表示遲延完工非可歸責於上訴人，及停工期間約有300多天未予扣除等語相互以觀，亦徵上訴人法定代理人所謂履行系爭工程逾期完工759.5天乙節，其意非自認上訴人就逾期完工乙事，均應負逾期責任。
４、又查，本院為究明被上訴人於85年4月25日停止第17次估驗時，上訴人施作系爭工程落後進度為何，因而函請公程會鑑定，經該會受理後，提出鑑定書函復本院，據其鑑定書鑑定結論記載：如依上訴人填載經中原公司審核確認施工日報表所示，系爭工程迄至85年4月25日止，其預定進度為87.51%，惟實際進度僅為67.59%，落後進度達19.92%。此外，倘以經兩造核章確認各次估驗計價表，按實際估驗款計算，迄至85年1月29日之累計完成百分率為51.51%；至85年12月18日之累計完成百分率56.80%。因此，至85年4月25日止，工程落後進度介於36.00%～30.71%之間。
而估驗計價係為業主對承包商施作完成部分之數量與品質的認可，實際施工完成部分包含未估驗計價部分及保留款金額等，故一般估驗進度皆低於實際施工進度等情，有公程會99年7月27日工程鑑字第09900302540號鑑定書（編號05-128，下稱系爭05-128號鑑定）附卷（見本院卷一第177-178頁）可稽，足見無論依據兩造確認之施工日報表或兩造核章確認之估驗計價表核算結果，被上訴人於85年
4月25日停止第17次估驗時，上訴人施作系爭工程落後進度均已逾10%。至上訴人雖對於系爭05-128號鑑定，請求本院函請公程會補充說明，並據本院前後兩次函請公程會說明，亦經該會先後函復：本會05-128號鑑定書對於囑託鑑定落進度分為二種情形說明，其中若依上訴人填載經中原公司審核確認施工日報表所示，落後進度達19.92%。若依兩造核章確認各次估驗計價表，則落後進度介於36.00%～30.71%之間。至於04-015委託鑑定案中所附上訴人委託土木技師公會所作鑑定報告登載之277天，本會認為應先經兩造確認是否因此有需要調整預定進度之情形等語，有該會99年11月12日工程鑑字第09900451090號函附卷（見本院卷一第207-208頁）可稽；暨依據本會編號04-015鑑定書意見三、（一）中原公司防水材料規格設計錯誤之工期277日曆天，已包括於不可歸責於上訴人所遲延之397日內。因每一營建專案之工程性質不同，進度核算涉及工期及金額權重等複雜因素，且本會並不瞭解當時工程實際狀況，無從代為核算真正進度。請責命兩造確認是否因此需要調整預定進度之情形乙節，有該會系爭2月14日說明函附卷（見本院卷一第224頁）可憑。而按兩造關於「是否因此需要調整預定進度之情形」之基礎事實，並無從協議，致本院亦無從再囑託公程會鑑定，則上訴人主張：如以展延277天折算後，製作修正的「工程預定進度表」，再比較85年4月12日當時實際進度與預定進度（277天）之差，以修正277天之預訂進度為準，則85年3月31日修正預訂進度應為61.69%（中原公司認係81.78%），上訴人實際進度為64.77%，並未落後進度；85年4月12日停止估驗日修正預訂進度應為67.01%（中原公司認係84.63%），上訴人實際進度為65.40%，亦僅落後1.61%，均未達進度落後10%以上云云，即難採信。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人於85年4月25日停止第17次估驗時，上訴人施作系爭工程落後進度未逾10%之事實，堪認被上訴人於85年4月25日停止系爭工程第17次估驗時，系爭工程落後進度確已逾越10%，且落後可歸責原因，應由上訴人負擔。
從而，被上訴人依系爭契約第4條第5款有關：工程進度如非甲方即被上訴人因素影響，落後達10%以上，被上訴人得停止該期估驗之約定，停止系爭工程第17期估驗，於法即屬有據。
５、按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第251條及第252條分別定有明文。次按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號裁判要旨參照）；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，故不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號裁判要旨參照）。經查，關於系爭工程逾期損失約定：上訴人如不依照契約規定期限完工，被上訴人得解除契約，並按逾期之日數，每逾1日賠償被上訴人結算總金額1/1000的違約金，但其最高賠償金額以不超過結算總金額1/10為限。未完工工程得由被上訴人覓妥第三人代為辦理，其費用由上訴人負擔，被上訴人得在上訴人未領工程款及履約保證金內扣款乙節，為系爭契約第19條所約定，且為兩造所不爭執，堪可認定。其次，系爭工程因可歸責於上訴人之事由致遲延之日數合計362.5日乙節，如前所述，則被上訴人依系爭違約條款，主張逾期完工違約金之扣罰，並以結算總金額1/10為限，即屬有據。而按被上訴人以上訴人逾期完工，主張逾期罰款，固屬有據。然上訴人則主張系爭違約條款，依上訴人每逾期完工1日，應按結算總金額1/1000計罰違約金，共罰款44,032,301元（逾此金額即21,129元部分，已遭原審則決上訴人勝訴確定），顯屬過高等情。本院審酌上訴人雖因可歸責於己之事由，致逾期完成系爭工程合計362.5日，惟其與被上訴人、上訴人下游廠商組成之自救會在85年7月8日依系爭契約第24條之約定成立系爭協議前，上訴人已完成系爭工程全部工程68%乙節，有系爭協議附卷（見本院前審卷三第71頁背面）可稽，且為兩造所不爭執，堪認上訴人已完成系爭工程近7成的工程。而按上訴人完成近7成之工程，固仍屬未完成工程，惟既已完成近7成的工程，則無論由被上訴人或上訴人另覓他廠商接續完成工程，以上訴人完成的程度，均仍有助於系爭工程的順利再招標或逕行簽約繼續施作，揆諸債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，自應減少被上訴人得請求之違約金額。其次，兩造與上訴人下游廠商組成之自救會簽訂系爭協議後，由系爭協議廠商繼續施作系爭工程，並依期限完成，其間，系爭工程既未停工，亦未重新包，完全由系爭協議廠商共同完成乙節，為兩造所不爭執（見本院卷二第33頁），顯見系爭工程在系爭協議廠商繼續施作後，後續約30%的工程進行順利，亦足徵被上訴人因上訴人逾期完工所受損害，並未繼續擴大及增加。此外，參以兩造系爭工程履約糾紛曾向公程會申請調處，雖經調處不成立，惟公程會於作成調處書時，仍於該會意見下第三點表示：「有關『逾期罰款』部分，考量東鴻公司於財務困難，經營困境下，仍基於誠信原則，盡最大努力完成本工程，故此部分建議酌減依約逾期罰款總額之百分之三十」等語，有上訴人提出被上訴人不爭執之公程會88年4月22日工程議契約字第88027號調處書影本附卷（見原審雄簡卷第17-20頁）等情相互以觀，認被上訴人主張扣罰違約金為結算總金額1/1000，尚屬過高，應予核減為
0.7/1000。則以系爭罰款金額44,032,301元，按0.7/1000核減結果，被上訴人得扣罰之違約金應為30,822,611元（44,032,301×0.7/1000＝30,822,611元，四捨五入）。再者，被上訴人主張之系爭罰款金額44,032,301元，於扣減被上訴人實際可主張之違約金30,822,611元後，為13,209,690元，此部分金額，即屬被上訴人不得自應給付上訴人之系爭尾款中，予以扣除之金額。從而，被上訴人以上訴人應扣罰款44,032,301元，並自應返還上訴人之系爭尾款中，予以扣除，其中逾30,822,611之扣款主張，即屬無據。據上，上訴人請求本院核減系爭罰款後，請求被上訴人返還12,978,871元之系爭尾款，即屬有據。
６、至被上訴人固抗辯：依系爭協議內容所示，上訴人既同意由系爭協議廠商繼續施作系爭工程，且三方同意於系爭協議廠商施作後，本應支付上訴人之工程款，由系爭協議廠商逕向被上訴人領取，上訴人僅負責指導配合，不再施工，並同意被上訴人直接將施作工程款撥至設於高雄銀行市府分行之帳戶，足見系爭協議屬於第三人利益契約，上訴人已非工程款請求權人，自不得請求被上訴人給付工程尾款。又系爭協議另記載於系爭工程進度達到90%時，必須由被上訴人預扣逾期罰款即結算金額10%，故上訴人不得事後，再請求酌減違約金云云。惟按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他方給付之權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅屬當事人間之指示給付約定，尚非民法第269條所定之第三人利益契約。經查，系爭協議雖曾由兩造與系爭協議廠商共同簽訂，然繼續作之名義人及付款對象均仍為上訴人之事實，其中繼續作之契約名義人仍為上訴人乙節，為被上訴人所不爭執；另付款對象亦為上訴人乙節，有高雄銀行股份有限公司市府分公司（下稱高銀市府分公司）100年9月2日高銀市府字第1000001395號函檢附印鑑及印鑑卡影各1紙附卷（見本院卷二第108-109頁）可稽，均堪認定。雖其中提款時，須蓋用上訴人、上訴人法定代理人及系爭協議廠商自救會三方之印鑑章，始得提領，然此為提款所加之限制，意在擔保系爭協議廠商於施作後，確實可以領到工程款，惟並不影響系爭協議約定付款對象，仍為上訴人。足見系爭協議所生法律關係，係在不變更契約當事人前提下，兩造同意由系爭協議廠商居於上訴人履行輔助人地位，以上訴人名義繼續施作，並同意由被上訴人將工程款撥付至上訴人設於高銀市府分公司之特定帳戶內，至該帳戶內款項將由何人領取，乃上訴人與系爭協議廠商內部關係，與被上訴人無涉。而系爭協議既未約定被上訴人應向系爭協議廠商為給付，或系爭協議廠商得向被上訴人請求給付，則揆諸前揭說明，系爭協議自不屬第三人利益契約，本件上訴人仍為系爭尾款之請求權人，堪可認定。其次，系爭協議第五點結論（一）之3（下稱系爭結論之3，見本院前審卷三第71頁背面）固記載：系爭工程進度達到90%時，必須預扣逾期罰款之金額（結算金額10%）等語。惟上訴人否認同意被上訴人依系爭結論之3扣罰結算總金額10%。經查，參酌系爭協議第五點結論（一）之1及2（見本院前審卷三第71頁背面）分別載明：「剩餘後續工程約31%依雙方協議須於二一０日曆日天之施工網狀圖完工，請承包商於會議紀錄收到三日內提報施工，並先行提出趕工計畫書，送請本處轉中原公司審查」、「．．但協議前工程進度百分之六十八尚未估驗之金額（約七仟萬元）仍不得估驗，俟本工程進度達到百分之九十時，恢復原契約之估驗辦法」等語以觀，既言於工程進度達到90%時，恢復系爭契約之估驗辦法，顯見上訴人並未放棄依系爭契約得主張之工程款給付請求權，僅係主張權利之時間，依系爭協議內容而改變，自難以此遽認上訴人已同意由被上訴人扣罰違約金即結算總金額10%。況系爭結論之3既載明上訴人同意被上訴人「預扣」結算金額10%，顯見上訴人意在為求系爭協議廠商順利履行系爭協議內容，因而暫時同意系爭工程之達到90%時，由被上訴人先行預扣逾期罰款金額，自不能以此，即認上訴人已事先同意終局的由被上訴人扣罰結算總金額10%的金額，當作違約金。是被上訴人抗辯：上訴人已同意由被上訴人扣罰結算總金額10%的金額，當作違約金云云，洵屬無據。
（四）兩造其餘協商爭點：（四）被上訴人拒絕第17次估驗，是否屬於債務不履行？上訴人是否因此債務不履行，而受有損害？（五）被上訴人拒絕第17次估驗，是否造成上訴人最後逾期完工之損害發生或擴大？（六）系爭工程於88年
4月12日完工後，被上訴人迄至90年2月27日驗收合格，是否應負受領遲延與給付遲延責任？如是，上訴人是否因此受有損害？是否應扣除655日之逾期日數（下稱系爭四至六爭點）？
１、上訴人主張系爭四至六爭點均屬請求法院於核減違約金時，一併審酌事項，既非法律關係，亦非另外提出之攻擊或防禦方法。經查，上訴人請求本院依職權核減系爭罰款，係屬有據，如前所述。是關於系爭四至六爭點，即無再予審究必要。
２、其次，被上訴人拒絕第17次估驗，於法有據，如前所述，自不負債務不履行責任；就上訴人逾期完工之損害發生或擴大，亦不負責任。
七、綜上所述，上訴人仍為系爭契約當事人，得請求被上訴人給付工程款，是其就逾期完工，遭被上訴人以應給付上訴人之工程款扣抵違約金，顯屬過高為由，請求本院核減違約金，經本院認被上訴人主張之違約金確實過高，應自被上訴人主張扣罰之44,032,301元違約金，酌減為30,822,611元，經核減後，被上訴人原扣抵應給付上訴人之工程款，其中逾30,822,611元部分，自應返還上訴人。從而，上訴人依承攬報酬請求權，請求被上訴人再給付12,978,871元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即92年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄，改判如主文第2、3項所示。此外，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不符，爰酌定如主文第4項所示相當之擔保金額，併准許之。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年3月21日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官陳真真法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月22日
書記官吳新貞附註：
民事訴訟法第466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。