裁判字號：最高行政法院102年裁字第684號裁定
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：聲請迴避
最高行政法院裁定
102年度裁字第684號抗告人 劉玉秀 上列抗告人因與相對人臺中市政府間損害賠償等事件，聲請法官迴避，對於中華民國102年3月29日臺中高等行政法院102年度聲字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人因認其與相對人間之原審法院101年度再更二字第1號損害賠償等事件（下稱系爭更審事件），分由原審法院 王茂修 、 莊金昌 與 劉錫賢 法官審理，有行政訴訟法第19條第5款規定之應迴避事由，乃聲請該3位法官迴避，經原裁定以：（一）抗告人前就原審法院94年度訴更一字第30號判決提起再審之訴，經原審法院97年度再字第40號裁定（下稱原審97年再審裁定）駁回，並經本院98年度裁字第2773號裁定駁回抗告確定，嗣因抗告人對原審97年再審裁定及本院98年度裁字第2773號裁定聲請再審，經本院99年度裁字第829號裁定將該2裁定均廢棄，發回原審法院更為裁判。經原審法院法官王茂修、莊金昌及劉錫賢以99年度再更一字第2號判決（下稱原審99年判決）駁回抗告人再審之訴及追加之訴，抗告人不服，提起上訴，經本院101年度判字第481號判決將原審99年判決關於行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款部分廢棄，發回原審法院更為審理，分由法官王茂修、莊金昌與劉錫賢承審系爭更審事件。而承審系爭更審事件之3位法官雖與更審前之原審99年判決之法官相同，然因99年5月1日修正公布行政訴訟法（下稱修正後行政訴訟法）第19條第5款規定，已刪除原關於曾參與更審前裁判之法官應自行迴避之規定，是王茂修等3位法官參與系爭更審事件並無違反修正後行政訴訟法第19條第5款規定，且核無同條其他各款所規定應自行迴避之情形，是抗告人之迴避聲請，於法無據。
（二）司法院釋字第256號解釋乃闡述法官就所參與確定終局判決之初次再審事件，仍應自行迴避，並非針對當時民事訴訟法第32條第7款（相當於修正前行政訴訟法第19條第5款）關於法官曾參與該訴訟事件更審前之原裁判者，應自行迴避之規定，自難遽以認修正後行政訴訟法第19條第5款規定與該號解釋牴觸，自亦無停止程序進行，聲請司法院大法官解釋之必要等語，駁回抗告人之聲請。
二、抗告意旨略謂：（一）抗告人聲請迴避之3位法官皆有參與更審前之原裁判，依司法院釋字第256號解釋應自行迴避，至修正後行政訴訟法雖刪除參與更審前之裁判者應迴避之規定刪除，惟司法院釋字第256號解釋既稱「法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避」，且其未被停止適用，並其法位階高於行政訴訟法，自應遵循。（二）依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定，足認其執行職務有偏頗之虞者，亦可聲請法官迴避。
法官王茂修與莊金昌曾參與原審法院92年度訴字第481號判決、原審法院97年度再字第40號裁定及原審99年判決裁判而該等裁判復因違背法令而遭本院裁判廢棄，是該兩位法官若非法學素養不足適任，亦是對抗告人之案件顯有偏頗，為保障抗告人依憲法第16條之權利，爰聲明求為廢棄原裁定，並裁定該3位法官迴避等語。
三、本院查：
（一）按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以一次為限。」修正後行政訴訟法19條第5款及第6款分別定有明文。查本條第5款於99年1月13日修正公布前固規定：「曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」即法官應自行迴避之事由係包含參與該訴訟事件更審前之原裁判者。惟此「參與更審前裁判」之應自行迴避事由，業於99年1月13日修正時予以刪除，修正理由為「配合民事訴訟法第32條第7款」規定；而民事訴訟法第32條第7款之修正理由則謂：
「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除。」至司法院釋字第256號解釋則謂：「民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第六條第四款規定意旨，其迴避以一次為限。最高法院26年上字第362號判例，與上述意旨不符部分，應不再援用，以確保人民受公平審判之訴訟權益。」即此號解釋，主要是針對最高法院關於再審部分之判例為違憲之宣告，並闡述「法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平」之意旨。而依上述行政訴訟法第19條及民事訴訟法第32條之修正理由，並參酌行政訴訟法第260條第3項「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」之規定，足知，參與更審前裁判之法官再參與該訴訟事件之更審裁判，於該當事人之審級利益並無影響。故修正後行政訴訟法19條第5款規定，並不因司法院釋字第256號解釋，而得謂有違憲情事，更不因此而得認法官之應自行迴避事由包含「曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判者。」
（二）經查：
１、本件抗告人因認承審系爭更審事件之法官王茂修、莊金昌與劉錫賢有應迴避事由，而為本件法官迴避之聲請。而抗告人係因不服原審法院94年度訴更一字第30號確定判決，提起再審之訴，經原審97年再審裁定駁回，並經本院98年度裁字第2773號裁定駁回抗告確定後，因該2裁定遭本院99年度裁字第829號裁定廢棄，發回原審法院更為裁判，經原審99年判決駁回，抗告人不服，提起上訴，經本院101年度判字第481號判決將原審99年判決之部分再審之訴廢棄，發回原審法院分系爭更審事件更為審理。其中參與原審99年判決及系爭更審事件之法官均為王茂修、莊金昌及劉錫賢3位，另參與原審97年再審裁定之法官則含參與系爭更審事件之王茂修、莊金昌2位法官等情，有該等裁判附原審卷可按。可知參與系爭更審事件之3位法官，前曾參與之原審99年判決及原審97年再審裁定，核均屬系爭更審事件之更審前原裁判，是依修正後行政訴訟法第19條規定，並不因參與此等裁判而有應自行迴避之事由。另王茂修、莊金昌2位法官雖曾參與原審法院92年度訴字第481號判決（下稱原審92年判決），惟原審92年判決係原審法院94年度訴更一字第30號確定判決之更審前原裁判，且經抗告人提起上訴後已遭廢棄確定一節，則據抗告人 陳明 在案，並有原審法院94年度訴更一字第30號判決可按，足知原審92年判決並非系爭更審事件之再審前裁判，是王茂修、莊金昌法官參與系爭更審事件亦不生修正後行政訴訟法19條第6款規定之應迴避事由。至抗告人援引司法院釋字第256號解釋所為如抗告意旨之指摘，依上述規定及說明，核屬其主觀意見，並無可採。從而，抗告意旨以參與系爭更審事件之王茂修、莊金昌及劉錫賢3位法官曾參與原審99年判決、原審97年再審裁定及原審92年判決，援引行政訴訟法第19條規定，主張其等有應自行迴避事由云云，核無足取。
２、又依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有「足認其執行職務有偏頗之虞者」，當事人固得聲請法官迴避，惟所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。查依上開所述，參與系爭更審事件之王茂修與莊金昌法官，固曾參與原審92年判決、原審97年再審裁定及原審99年判決，並該等裁判復均遭本院廢棄在案。然裁判結果之未遭上級審維持，究與所謂「法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨」等節有別，亦無從因之即得謂法官有「足疑為不公平審判」之客觀事實，故抗告意旨執以主張王茂修與莊金昌2位法官之參與系爭更審事件有行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款之聲請法官迴避事由云云，亦無足採。
（三）綜上所述，抗告人之主張均無可採，原裁定駁回抗告人所為法官迴避之聲請，並無不合。本件抗告難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年5月23日
最高行政法院第五庭
審判長法官林茂權
法官吳東都法官姜素娥法官蕭惠芳法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國102年5月24日
書記官張雅琴