裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第3913號判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第三九一三號
原告甲○○訴訟代理人乙○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人 邱聯錦
李志伸 右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年七月二日府訴字第00000000000訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告未經核准，擅自於所有台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號一樓旁巷道，以鐵皮、鐵架等材料，增建乙層高約三公尺，面積約八平方公尺之構造物，另放置體積約二立方公尺之抽油煙機乙台。經被告審認系爭構造物已違反建築法第二十五條、第八十六條及違章建築處理辦法第二條規定，乃以九十二年三月十一日北市工建字第○九二五○○七九二○○號違建查報拆除函予以查報拆除，該函於九十二年三月二十四日送達。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認訴願決定及原處分為違法。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否未經許可擅自增建系爭構造物並放置抽油煙機等違章情事，而違反建築法第二十五條、第八十六條及違章建築處理辦法第二條規定？㈠原告主張之理由：
⒈被告稱系爭構造物違反建築法第二十五條，構成違建物，惟既成為違建，自
得拆除，為何被告竟然無預先通知，在我的土地上蓋水溝，是否亦構成違建，是否亦得拆除？⒉被告指原告增建面積八平方公尺之鐵皮及體積約二公尺之抽油煙機，該址為
韓江館之孫先生使用，為何未知會孫先生？該地為私有地，原告將排油煙機設在自己土地，自無違法可言，且該排油煙機於八十三年底已興建完畢，絕非九十二年三月十一日始增建，整條巷子都有違建，為何查報員未查，此有失公允。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂
蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第九條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；二、增建：於原建築物增加其面積或高度者；‧‧‧四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、第二十五條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、第二十八條第一款規定：「建築執照分左列四種：
一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其築物」。民法第七百六十五條規定：「所有人於法令限制之範圍內，得使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第四條第一項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第五條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」台北市政府當前取締違建措施壹、「違建拆除執行計畫三、占用防火間隔（巷）違章建築，自民國八十四年二月○○○區○○段全面持續查報拆除。貳、「違建查報作業原則四、（一）八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。（六）築物外牆開口護陽台及位於一樓防火間隔（巷）外緣裝設防盜窗，其淨深未超過五十公分，且未將原有外牆拆除者，暫免查報。（十一）營業性排風管及排煙油設備，其斷面積未超過○、二平方公尺者暫免查報，惟不得占用巷道、騎樓地、防火間隔（巷）及停車空間。」⒉查原告未經許可擅自於台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號一樓旁
「防火巷」搭建鐵架、鐵皮、抽油煙機等違建，有現場照片為證，已違反建築法第二十五條暨「台北市政府當前取締違建措施壹、違建拆除執行計畫--
二、三及貳、違建查報作業原則四--（六）（十一）之規定，經被告以九十二年三月十一日北市工建字第○九二五○○七九二○○號違建查報拆除函予以查報，並無違誤。且該查報函已於九十二年三月二十四日送達。
⒊綜上所述，本件行政訴訟為無理由，被告所為處分暨訴願決定並無違誤或不合法之處，請駁回原告之訴。
理由
一、按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第九條第二款規定：「本法所稱建造，係指左列行為‧‧‧二、增建：於原建築物增加其面積或高度者‧‧‧」第二十五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第二十八條第一款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第四條第一項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第五條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」台北市政府當前取締違建措施壹規定：「違建拆除執行計畫：一、八十四年一月一日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除。二、八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，以及經台北市政府認為應專案處理之違章建築，列入優先查報拆除。三、佔用防火間隔（巷）違章建築，自民國八十四年二月○○○區○○段全面持續查報拆除。」貳規定：「違建查報作業原則‧‧‧四、違建查報作業原則：（一）民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。‧‧‧（六）建築物外牆開口或陽台及位於一樓防火間隔牆（巷）外緣裝設防盜窗，其淨深未超過五十公分，且未將原有外牆拆除者，暫免查報。‧‧‧（十一）營業性排風管及排煙油設備，其斷面積未超過○．二平方公尺者，暫免查報，惟不得佔用巷道、騎樓地、防火間隔（巷）及停車空間。」
二、查原告未經申請核准，擅自於所有台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號一樓旁巷道，以鐵皮、鐵架等材料，增建乙層高約三公尺，面積約八平方公尺之構造物，另放置體積約二立方公尺之油煙機乙台。案經被告派員赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，此有臺北市建管處違建查報、現場照相粘貼卡所附之現場照片二幀附卷可稽，且原告對於系爭構造物為違章建築一事，亦不爭執。
三、又查，依被告檢附之使用執照平面圖，顯示系爭構造物及抽油煙機係位於防火巷，按台北市政府當前取締違建措施壹--二、三及貳--四之（十一）規定，系爭違建及抽油煙機縱屬八十三年十二月三十一日以前之既存違建，惟其位於防火巷上，自有妨礙公共安全之虞，係屬優先查報拆除之對象，原告主張系爭違建及油煙機係於自有土地上設置，自無違法云云，尚難採信。又系爭構造物縱如原告所稱現為他人使用，然系爭構造物既係原告搭設，自負有拆除之責。另原告主張他人於系爭防火巷內搭設違建，被告未予拆除，有失公允云云，惟原告既已違規，自不能主張平等原則，況被告對於系爭防火巷內其餘違建是否查報拆除，與本件違建應否拆除無涉，原告尚難據此主張免拆。
四、從而，被告認原告之系爭構造物違反建築法第二十五條、第八十六條及違章建築處理辦法第二條規定，於九十二年三月十一日以北市工建字第○九二五○○七九二○○號違建查報拆除函予以查報拆除，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無不當，原告訴請確認原處分及訴願決定為違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年六月十日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官侯東昇
法官林育如法官楊莉莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月十日
書記官江金星