裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1126號判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一一二六號
原告一成營造有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 林吉昌 （局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年一月十六日台財訴字第○八九一三○二三四六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定、原處分（含復查決定）所科罰鍰金額超過新台幣壹拾柒萬伍仟元部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔九分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：台北縣政府稅捐稽徵處通報基隆市稅捐稽徵處查得原告無進貨事實，涉嫌於民國八十五年四月間取得虛設行號 金瀧 實業有限公司（以下簡稱金瀧公司）開立之字軌號碼：ＣＤ00000000號統一發票乙紙，銷售額計新臺幣（以下同）五○○、○○○元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，審理違章成立，乃核定補徵營業稅二五、○○○元，並按漏稅額二五、○○○元處八倍之罰鍰二○○、○○○元。原告不服，申經復查，未獲變更，循序提起訴願，亦遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均駁回。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠一般公司使用發票前均由稅捐處核認無違章情事再予開立，基於信賴政府原則，原告無由去查核金瀧公司是否為人頭公司。
㈡被告認原告承攬工程無進貨事實，試問如何完成工程？且原告提示工程合約書及
付款給 曾華桐 等資料，證明確有進貨事實，被告未予查明事實即認定無進貨事實，而誤用營業稅法第五十一條第五款規定處罰，本案應屬未取得實際交易對象發票，依稅捐稽徵法第四十四條規定處百分之五罰鍰，方屬適法。
㈢依財政部八十三年七月九日台財稅第00000000號函示⒉⑵點規定：進貨
人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納之營業稅額者，則尚無逃漏之情事，應依營業十九條第一項第一款規定追補稅款，不再處漏稅罰，此乃有財政部八十四年三月二十四日台財稅第000000000號函及高雄市政府高市府訴四字第二四四五○號訴願決定書均有著墨或判例，基於租稅公平原則類似案件應有相同之適用。
㈣綜上，被告對原告補徵八十五年營業稅及漏稅罰調查事實不符實際，所引用條文亦有違誤，呈請鈞院撤銷原處分、復查及訴願決定。
乙、被告主張：㈠本件基隆市稅捐稽徵處經台北縣政府稅捐稽徵處通報查獲原告無進貨事實，涉嫌
於八十五年四月間取得虛設行號金瀧公司開立之字軌號碼：ＣＤ00000000號統一發票乙紙，銷售額五○○、○○○元，充作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅二五、○○○元，審理核定原告虛報進項稅額之違章屬實，初查乃核定補徵營業稅二五、○○○元，並按其所漏稅額處八倍之罰鍰計二○○、○○○元。
㈡查原告無進貨事實，涉嫌於八十五年四月間取得虛設行號金瀧公司開立之不實統
一發票乙紙，充作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅二五、○○○元之違章事實，有談話筆錄、統一發票、專案調檔統一發票查核清單影本等附基隆市稅捐稽徵處卷佐證，核與台灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書採認陳藏寶君被冒名登記為虛設之金瀧公司負責人之事實相符，違章事實明確，洵堪認定。原告訴稱與金瀧公司交易一切正常，該公司正常提供模板及勞務，已提供工程合約等資料云云，惟經基隆市稅捐稽徵處分別以八十八年五月十八日八八基稅消字第一四一一○號、八十八年九月六日八八基稅消字第二六一七一號、八十九年四月十三日八九基稅法字第九八○五號函請原告提示系爭工程相關之工程合約、付款證明資料、帳冊憑證等資料，原告皆不能提供。又查金瀧公司係遭人假冒陳藏寶名義虛設，自八十四年八月至八十五年十月間，並無進、銷貨事實，專以從事販賣統一發票，幫助他人逃漏稅捐，為冒名虛設行號，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第五○號不起訴處分書可稽，原告自無向金瀧公司進貨之事實，基隆市稅捐稽徵處依上開規定補徵營業稅二五、○○○元，並按漏稅額二五、○○○元處八倍之罰鍰二○○、○○○元，並無不合，請予維持。
㈢惟查，財政部九十三年三月二十九日台財字第○九三○四五一一三三號令頒修正
之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，有關營業人無進貨事實而虛報進項稅額者，改按所漏稅額處七倍之罰鍰。是本件原處八倍之罰鍰處分，應更正為七倍之罰鍰計一七五、○○○元。
理由
一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰並得停止其營業：一、．．．五、虛報進項稅額者。」分別為行為時營業稅法第十五條第一項、第三項及第五十一條第五款所明定。又「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額，無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」，為該法施行細則第五十二條第一項所明定。
二、本件係原告無進貨事實，而於八十五年四月間取得虛設行號金瀧公司開立之字軌號碼：ＣＤ00000000號統一發票乙紙，銷售額計五○○、○○○元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額；原處分機關爰核定補徵營業稅二五、○○○元，並按漏稅額二五、○○○元處八倍之罰鍰二○○、○○○元。原告不服，則主張一般公司使用發票前均由稅捐處核認無違章情事再予開立，原告無由去查核金瀧公司是否為人頭公司；本案應屬未取得實際交易對象發票，依稅捐稽徵法第四十四條規定處百分之五罰鍰，方屬適法云云，資為抗辯。
三、經查：㈠本件原告無進貨事實，而於八十五年四月間以金瀧公司開立之字軌號碼：ＣＤ0
0000000號統一發票乙紙，銷售額五○○、○○○元，充作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額之違章事實，有統一發票、專案調檔統一發票查核清單影本等附卷足憑，且為原告所不爭執，洵堪認定。
㈡被告機關分別以八十八年五月十八日八八基稅消字第一四一一○號、八十八年九
月六日八八基稅消字第二六一七一號、八十九年四月十三日八九基稅法字第九八○五號函請原告提示系爭工程相關之工程合約、付款證明資料、帳冊憑證等資料，原告皆不能提供；於本院審理中，原告亦未能舉證以實其說。況金瀧公司係遭人假冒以陳藏寶名義虛設，自八十四年八月至八十五年十月間，並無進、銷貨事實，專以從事販賣統一發票，幫助他人逃漏稅捐，為冒名虛設行號，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度偵緝字第五○號不起訴處分書一份在卷可稽，足認原告自無向金瀧公司進貨之事實。是原告主張其與金瀧公司交易一切正常，該公司正常提供模板及勞務，已提供工程合約等資料等語，自不足採。且原告係一從事營造工程之公司，其與金瀧公司交易，既無工程相關之工程合約、付款證明資料、帳冊憑證等資料，有違一般營造工程常規，是原告主張無由去查核金瀧公司是否為人頭公司等語，縱非故意，亦難認無過失，揆諸司法院釋字第二七五號解釋意旨，仍應受罰。
㈢又按「．．．二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業
人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：
１、無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅，該虛報進項之營業人除應依刑法行使偽造文書罪及稅捐稽徵法第四十一條之規定論處，並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋之見解。本件原告無進貨事實，於八十五年四月間以虛設行號金瀧公司開立之統一發票乙紙，銷售額五○○、○○○元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅二五、○○○元之違章事證明確，已如前述，被告機關按其所漏營業稅額二五、○○○元處以八倍之罰鍰計二○○、○○○元，自屬依法有據。原告主張本件屬未取得實際交易對象發票，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處百分之五罰鍰方屬適法，容有誤解，尚難可採。惟財政部於九十三年三月二十九日以台財字第○九三○四五一一三三號令頒修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，有關營業人無進貨事實而虛報進項稅額者，改按所漏稅額處七倍之罰鍰，是被告對於本件原處八倍之罰鍰處分，減輕為七倍之罰鍰計一七五、○○○元，依法自屬有據。
四、綜上所述，本件原處分機關核定補徵營業稅二五、○○○元，並按漏稅額二五、○○○元處八倍之罰鍰二○○、○○○元；其中罰鍰部分，減輕為七倍之罰鍰計
一七五、○○○元，為有理由，自應准許。訴願決定、原處分（含復查決定）所科罰鍰金額超過一七五、○○○元部分應予撤銷。至於原處分其餘部分，核無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，應予駁回。
五、原告於起訴狀載明聲請傳訊證人曾華桐以證明有承攬系爭工程，惟本院認本件事證已明無傳訊必要，且於本院審理中，原告對此亦無意見，從而本院未予以傳訊，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年六月十日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月十日
書記官王琍瑩