裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1533號判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一五三三號
原告頂倫企業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 林吉昌 （局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年二月十日台財訴字第○八九○○八○三三二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告為兼營營業人，於報繳民國八十八年十一、十二月份營業稅時，依兼營營業人稅額計算辦法第七條規定，應按當年度不得扣抵比例調查稅額後併同辦理申報繳納，其正確調整退稅額應為一、六四四元，惟因計算錯誤，誤申報調整稅額為應退稅額三、四九一、八九二元，致溢退營業稅額三、四九○、二四八元，核有違章，原桃園縣政府稅捐稽徵處遂依行為時營業稅法（以下簡稱營業稅法）第五十一條第五款及稅務違章案件減免處罰標準第十四條第二項第四款規定，按所漏稅額三、四九○、二四八元處○．五倍罰鍰計一、七四五、一○○元。原告不服，申請復查，未獲變更，復提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠營業稅法第三十九條第一項規定：「營業人申報之左列溢付稅額，應由主管稽徵
機關查明後退還之：．．．」。次按財政部八十五年二月七日台財稅字第八五一八九四二五一號函釋：「營業人虛報進項稅額，如經查明該虛報之稅額自違章行為發生日起至查獲日止，實際僅虛增累積留抵稅額而尚未辦理扣抵或退稅，不發生逃漏稅款者，免按營業稅法第五十一條規定處罰．．．。」依以上規定，原告認為被告原處分機關未依營業稅法第三十九條規定，查明原告公司因無心的計算錯誤，即予退還稅款，又以原告公司違反營業稅法第五十一條第五款、稅務違章案件減免處罰條例、．．．等規定，對原告處以罰○．五倍罰鍰，原告認為原處分機關作法顯失職有誤，尚請重新鑒查為荷。
㈡原處分機關核定原告營業稅退稅後，再以退稅金額處罰鍰，有違人民對政府處分
行為之信賴。原告因八十八年度適用零稅率之銷售額及取得固定資產而溢付之營業稅，故於計算兼營營業人營業稅額調整時才有應退稅額之情形，依營業稅法第三十九條第一項規定，原處分機關應查明原告之退申報是否正確，才給予退稅，未於事前查明而核定退稅又再事後以退稅金額處以罰鍰，不僅違法，且有違誠信原則。
㈢被告營業稅承辦人員未依稅法規定，查明原告申報之溢付稅額即核定退稅，致原告被裁處罰鍰，實有違恣意原則。
⒈原告依規定提出正確資料，被告本應加以審核，故不能以原告因過失而計算錯誤為處罰之惟一依據，故被告實有應負過失之責，而不能將此責任轉嫁於原告。
⒉違章之事實雖係由原告之過失，但核准應退稅之金額，卻是由被告之處分行為，而依被告核退金額再予以處罰實有違憲法第十五條保障人民財產權。
㈣依司法院釋字第四九六號解釋憲法第十九條規定「人民有依法律納稅之義務」係指人民有依法律所定要件負繳納稅捐之義務或享減免繳納之優惠而言。
⒈如依本案被告審核並准予退稅再先，後再依原告誠實申報之資料，又與上述之減免精神相違。
⒉使人民在申報時，畏於使用相關減免優惠規定，實有違租稅法律主義之精神。
乙、被告主張：㈠本案原告為兼營營業人，於報繳八十八年十一、十二月份營業稅時，依兼營營業
人稅額計算辦法第七條規定，應按當年度不得扣抵比例調整稅額後併同辦理申報繳納，其正確調整退稅額應為一、六四四元，惟因計算錯誤，誤申報調整稅額為應退稅額三、四九一、八九二元，致溢退營業稅額三、四九○、二四八元，核有違章，桃園縣政府稅捐稽徵處遂依營業稅法第五十一條第五款及稅務違章案件減免處罰標準第十四條第二項第四款規定，按所漏稅額三、四九○、二四八元處○.五倍罰鍰一、七四五、一○○元，原告不服，主張其調整稅額原應為應退稅一、六四四元，依此計算則八十八年十一、十二月份營業稅為應繳稅額一九五、八四○元，因取得兼營營業人營業稅額調整計算表有誤，致誤報為調整稅額為應退稅額三、四九一、八九二元，因此使八十八年十一、十二月份營業稅誤報為應退稅額三、二九六、○五二元，並非處分書所稱短繳營業稅額三、四九○、二四八元，且依營業稅法第三十九條第一項規定營業人申報之溢付稅額應由主管稽徵機關查明後退還之，原處分機關未查明原告應退稅是否正確，即核定退稅，再以退稅金額處以罰鍰，顯然失當云云，申經原桃園縣政府稅捐稽徵處復查決定以：按「稅捐之核課期間，依左列規定……在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰。」為稅捐稽徵法第二十一條第二項所明定，經查原告於報繳八十八年十一、十二月份營業稅時，依兼營營業人稅額計算辦法第七條規定，應按當年度不得扣抵比例調整稅額後併同辦理申報繳納，惟查其八十八年正確調整稅額為應退稅一、六四四元，併同辦理申報繳納系爭年度十一、十二月份營業稅正確應繳稅額為一九四、一九六元，因原告計算錯誤致誤報調整稅額為應退稅額三、四九一、八九二元，併同辦理申報八十八年十一、十二月份營業稅誤報為應退稅額三、二九六、○五二元，此為其所不爭之事實，是本案原告因計算錯誤，致溢退營業稅三、四九○、二四八元，並於八十九年四月十九日補報補繳在案，其違章之事證至為明確為由，駁回其復查之申請，揆諸首揭規定，並無不合。原告復執前詞提起訴願，仍遭維持。
㈡至於原告主張依財政部八十五年二月七日台財稅000000000號函釋：營
業人虛報進項稅額，如經查明該虛報之稅額自違章行為發生日起至查獲日止，實際僅虛增累積留抵稅額而尚未辦理扣抵或退稅款者，免按營業稅法第五十一條規定處罰，……。等，原桃園縣政府稅捐稽徵處未查明因無心之計算錯誤，即予退還稅款，應負有過失之責乙節，經查原告依兼營營業人稅額計算辦法第七條規定，應按當年度不得扣抵比例調整稅額後併同辦理申報，係屬申報制，非屬核定制，原告調整時計算錯誤，致生溢退稅款之案件，為原告所不爭之事實，並自承係作業疏失所致，且已於當期申請退稅，造成逃漏屬實，是縱非故意，要難謂無過失，依司法院釋字第二七五號解釋意旨，自難卸免其責，原桃園縣政府稅捐稽徵處按所漏稅額三、四九○、二四八元處○．五倍罰鍰計一、七四五、一○○元，並無違誤，是原處分請予維持。
㈢綜上論述：原處分及所為復查、訴願決定，並無違誤，請准如答辯聲明之判決。
理由
一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，．．．五、虛報進項稅額。」為營業稅法第五十一條第五款所明定。次按「依營業稅法第五十一條規定應處罰鍰案件，有下列情事之一者，減輕或免予處罰：四、營業人依兼營營業人營業稅額計算辦法規定，於每期或每年度最後一期按當期或當年度不得扣抵比例調整計算稅額時，因計算錯誤，致短、漏報稅額者，按所漏稅額處○．五倍罰鍰。」為稅務違章案件減免處罰標準第十四條第二項第四款所明定。
二、本件係原告為兼營營業人，於報繳八十八年十一、十二月份營業稅時，其正確調整退稅額應為一、六四四元，惟因計算錯誤，誤申報調整稅額為應退稅額三、四
九一、八九二元，致溢退營業稅額三、四九○、二四八元，原處分機關爰依營業稅法第五十一條第五款及稅務違章案件減免處罰標準第十四條第二項第四款規定，按所漏稅額三、四九○、二四八元處○．五倍罰鍰計一、七四五、一○○元。原告不服，則主張倘如被告機關已查明本件計算錯誤，則不至於會退還原告這筆款項；被告既稱正確計算之後，尚應退還一、六四四元，自無所謂短漏報情形云云，資為抗辯。
三、經查：㈠本件原告為兼營營業人，於報繳八十八年十一、十二月份營業稅時，依兼營營業
人稅額計算辦法第七條規定，應按當年度不得扣抵比例調整稅額後併同辦理申報繳納，其正確調整退稅額應為一、六四四元，惟因計算錯誤，誤申報調整稅額為應退稅額三、四九一、八九二元，致溢退營業稅額三、四九○、二四八元之事實，有兼營營業人營業稅額調整計算表影本二紙在卷足憑，且為原告所不爭執，洵堪認定。
㈡按「兼營營業人於報繳當年度最後一期營業稅時，應按當年度不得扣抵比例調整
稅額後，併同最後一期營業稅額辦理申報繳納．．．。」為兼營營業人營業稅額計算辦法第七條第一項所明定。本件原告係兼營營業人，依上開辦法規定，應按當年度不得扣抵比例調整稅額後併同辦理申報，係屬申報制，非屬核定制，原告調整時計算錯誤，致生溢退稅款之案件，已如上述；然原告已於當期申請退稅，造成逃漏，揆諸司法院釋字第二七五號解釋意旨，難謂無過失。另「營業人虛報進項稅額，如經查明該虛報之稅額自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止，實際僅虛增累積留抵稅額而尚未辦理扣抵或退稅，不發生逃漏稅款者，免按營業稅法第五十一條第五款規定處罰；否則應以其實際辦理扣抵或退稅之稅額，依法處罰。」、「關於兼營營業人．．．調整時計算錯誤，致生逃漏稅款之案件．．．按營業稅法第五十一條第五款『虛報進項稅額』規定處理．．．。」，分別為財政部八十五年二月七日台財稅000000000號、八十五年十二月二十七日000000000號函釋之見解，該二函釋乃係主管機關就所屬機關因執行營業稅法稅法第五十一條之規定發生疑義，以主管機關之地位為符合法規原意之釋示，與上開法律規定之立法意旨相符，本院自得予以援用。且原告亦未於八十八年度保留留抵稅額，從而原處分機關爰依營業稅法第五十一條第五款及稅務違章案件減免處罰標準第十四條第二項第四款規定，按所漏稅額三、四九○、二四八元處○．五倍罰鍰計一、七四五、一○○元，依法自無不合。
㈢營業稅法第三十九條第一項規定：「營業人申報之左列溢付稅額，應由主管稽徵
機關查明後退還之：一、因銷售第七條規定適用零稅率貨物或勞務而溢付之營業稅。二、因取得固定資產而溢付之營業稅。三、因合併、轉讓、解散或廢止申請註銷登記者，其溢付之營業稅。」，查本件係原告調整時計算錯誤，致生溢退稅款之案件，並非上開條文所規定三種情形；是原告主張本件被告機關應先主動查明後再退還稅款，既未查明即退稅，被告機關亦有過失乙節，容有誤解，併此敘明。
四、綜上所述，本件處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年六月十日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月十日
書記官王琍瑩