裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年金上訴字第1509號刑事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度金上訴字第一五○九號
上訴人即被告乙○○
丙○○戊○○共同選任辯護人丁○○右上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣台中地方法院中華民國九十二年七月八日第一審判決（民國九十一年度訴字第二四九八號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署民國九十一年度偵字第一九○六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、丙○○、戊○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，分別自民國（下同）八十八年十一月間、八十八年七月二十六日、八十七年七月間起受僱於生匯財務顧問有限公司（代表人： 徐文欽 經原審法院另案八十九年度訴字第一六三六號判處有期徒刑八月，緩刑三年，本院另案九十年度上訴字第三八一號判決上訴駁回、址設：臺中市○○路○段○○○號八樓，下稱生匯公司），由乙○○、丙○○擔任生匯公司客服部主任、戊○○擔任副理之職務；詎乙○○、丙○○、戊○○均明知外幣保證金交易屬於期貨交易法規範管理之範圍，依該法第八十二條第一項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）之許可並發給許可證照，始得經營，竟自八十八年九月間起（乙○○自受僱時起），與生匯公司之代表人徐文欽及其他生匯公司之成年客服人員，基於共同犯意之聯絡，為澳門利基金融集團（下簡稱利基集團）在臺灣地區招攬客戶，從事未經主管機關證期會許可之期貨經理、顧問及仲介服務等事業。其經營方式為：由徐文欽及公司客服部之人員即乙○○、丙○○、戊○○等人，向 劉雅諾 、 嚴子三 、 郭志忠 等不特定客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容、操作方式及獲利情形，並介紹客戶與利基集團簽訂「外匯、幣保證交易書」，嗣由客戶匯款一定數額保證金至利基集團設於澳門國際商業銀行客戶帳戶後，即成為利基集團之客戶，可直接向利基集團下單或經由生匯公司向利基集團下單交易外匯。生匯公司並不定期提供外匯商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶可自行或授權委託生匯公司理財助理員全權代為操作買賣（即為客戶決定是否下單並為其下單），嗣後生匯公司則會於每月提供當月外匯買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，以此方式從事外匯保證金期貨交易之代客操作（即經理）、顧問及仲介服務等事業。該外匯保證金期貨交易方式為：
㈠操作之外幣種類有歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等六種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧。
㈡由客戶或經生匯公司匯款至少二萬元以上美金之保證金至利基集團設於澳門國
際商業銀行帳戶完成客戶開戶，可下單交易，每次交易以「口」為單位，當日交割不須保證金，若須隔日以上交割則須美金二千元，客戶下單交易之額度為上開保證金之五十倍。
㈢契約之輸贏以點值五點五（係國際合約單位，乃國際貨幣市場公告的一固定值
）計算，而契約每日之盈虧則以臺灣時間凌晨三點之美國紐約收盤價作為標準。
㈣客戶下單後，訂買之契約保證金直接由客戶前開帳戶中扣除，而客戶並無法直
接取得所買得之外匯（非現貨買賣），該外匯會匯至國外之帳戶，如客戶需要，再從國外匯回自己之帳戶。
㈤客戶下單後，利基集團會每筆收每口五十至八十美金之手續費，利基集團自手
續費中每月派分新臺幣（下同）三十五萬元予生匯公司充作退佣金，如超過三十位客戶，每增加十位，則另加十五萬元之退佣金。
迄八十九年四月中旬止，生匯公司總共交易外匯達二千五百餘口，賺取一百五十萬元之退佣金。嗣經法務部調查局臺中縣調查站（以下簡稱台中縣調查站）至生匯公司所在上址搜索並扣得徐文欽所有如附表所示之物，始知上情。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官自動檢舉後，發交臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查上訴人即被告乙○○、丙○○、戊○○對於右揭事實，於原審法院均除辯稱：外匯、幣保證金交易之標的為現貨，且報價亦採現貨報價，為一種現貨交易，非屬期貨交易法第三條所稱之期貨交易，渠等未違反期貨交易法外，餘均坦白不諱。本院訊據被告等三人均否認有違反期貨交易法行為等語。
二、經查：㈠被告乙○○、丙○○、戊○○自白部分之事實，核與證人徐文欽分於檢察官訊問
及原審法院審理時所證述之情節大致相符，並與證人嚴子三於原審法院審理所證述係經由被告丙○○介紹生匯公司係外匯理財投資公司後，始經由被告丙○○與利基集團簽約加人該公司之客戶等事實相符，應認被告乙○○、丙○○、戊○○前揭自白部分與事實相符，而得為證據。
㈡被告乙○○、丙○○、戊○○等人雖均辯稱外匯、幣保證金交易並非期貨交易等
情；然按期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，故槓桿保證金契約屬於店頭市場交易之商品。期貨交易法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易的地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時要平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約的性質。此種契約以其具有⒈以保證金交易，⒉未來期間履約特性，⒊每日結算損益（markettomarket）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易；符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。又有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任
何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業（見原審卷第一七○頁財政部證券暨期貨管理委員會八十七年度五月二十六日台財證㈦字第三三六七二號函參照）。查被告乙○○、丙○○、戊○○對於其在生匯公司所為右揭外匯保證金之交易方式並不爭執，且證人徐文欽於原審法院另案審理時供述：「（問：買進外幣後如何給錢？）買進外幣之後不用扣除等值的價金，賣出後會根據賣出的行情作結算，如有虧損的話，就扣除保證金˙˙˙買進後必須要有賣出的動作，才能做平倉（結算），如有盈虧利基集團會寄對帳單給客戶，上面記載客戶買賣的價位及盈虧狀況，交割之後如有虧損利基集團會從客戶之帳戶扣除。買賣不需要提出等值的價金，只須提供保證金就好，交易商也不用交付價金，價金是銀行交付，交易商把單子下到銀行作交易的動作，由銀行來作買賣外幣的實際動作並交付價金˙˙˙。」、「（問：客戶買外幣之後由誰決定賣出？）由客戶自己決定。」、「（問：結算是否每天計算？）每天計算一次，如果虧損過大超過保證金，交易商會做斷頭的動作，客戶也可以增加保證金防止被斷頭。」等語，有原審法院另案八十九年度訴字第一六三六號八十九年十一月十日審判筆錄影本一件在卷可稽；且證人嚴子三於臺中縣調查站證稱：「經我選定歐元為買賣標的後，即由生匯公司人員代我操作買賣歐元˙˙˙」等語，復參以本案查扣多件授權書，均載有：「致利基金融集團－本人現委任０００為我代理人，可全權隨時以本人名義，按即時現貨價格買賣（包括沽空）香港金銀業貿易場現貨黃金、本地倫敦金及某類外幣，並代管本人在貴公司開立之戶口。」等語，有客戶委託授權書扣案可證，參諸前揭說明，足認被告乙○○、丙○○、戊○○與證人徐文欽等人所經營之外匯保證金交易，並非現貨買賣，而與期貨交易法第三條第一項第四款規定「當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所授與一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約」（即槓桿保證金契約）相當，自應受期貨交易法之規範，且生匯公司除有經營期貨顧問及仲介事業外，亦確實有經營期貨經理事業，要無疑問，被告乙○○、丙○○、戊○○辯稱外匯保證金交易係現貨交易，而非期貨交易等語，應不足採信。
㈢此外，復有扣案證人徐文欽所有如附表所示之物可證；且證人徐文欽所涉違反期
貨交易法第一百十二條第五款犯行，經檢察官偵查終結起訴後，已由原審法院於八十九年十二月十五日以另案八十九年度訴字第一六三六號判決處有期徒刑八月，緩刑三年；經證人徐文欽提起上訴後，由本院於九十年五月二十二日為上訴駁回之判決；其判決之結果亦與原審法院前揭認定相同，有判決書二件在卷可稽。本件事證已經明確，被告等犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按經營期貨經理、顧問及仲介事業，依期貨交易法第八十二條第一項之規定，需經主管機關證期會之許可並發給許可證照始可經營。本件被告乙○○、丙○○、戊○○未經主管機關之許可並取得許可證照，即與證人徐文欽共同擅自經營期貨經理、顧問及仲介事業，核被告乙○○、丙○○、戊○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業、其他期貨服務（仲介）事業罪。被告乙○○、丙○○、戊○○與證人徐文欽及生匯公司之成年客服人員間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○、丙○○、戊○○前後從事期貨經理、顧問及仲介服務等行為，均係基於經營之犯意，繼續為之，屬於經營事業之範疇內，為單純之一罪，尚無連續犯之適用，附以敘明。原審法院審酌被告等三人犯罪之動機、目的、智識程度，本件犯罪所使用之手段，暨未經許可經營期貨經理、顧問及仲介事業，有礙於金融秩序之管理，其因犯罪所生之損害，並坦承部分犯罪之犯後態度尚稱良好等一切情狀，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款之規定，判決被告乙○○、丙○○、戊○○共同未經許可擅自經營期貨經理事業罪，各處有期徒刑柒月。又查，被告乙○○、丙○○、戊○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件附卷可稽，其因一時失慮而致罹律法，經此偵、審程序之教訓及罪刑之宣告，當知所警惕，信今後無再犯之虞，原審法院認為所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑二年。末查，扣案如附表所示之物，係共同正犯即證人徐文欽所有，且供本件犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，均諭知沒收。認事用法，經核均無不合，量刑及緩刑之宣告，亦屬妥適。
四、被告等上訴理由意旨：
㈠、保證金交易俗稱槓桿交易，其係一交易方式，而非交易種類。即投資人在金融機構存放一筆資金，作為保證金、金融機構再根據存放金額，設定等值金額十倍至二十倍不等的信用額度，提供給投資者進行投資。此等交易方式，存在於各種金融商品之交易，例如上市公司之股票交易，有所謂之融資融券交易，亦是由投資者繳交保證金，由證券金融機構提供信用額度給投資人進場買賣股票，此種交易之對象為上市股票，交易之賺賠是依照每日台灣證券交易所集中市場上之即時行情；另外，債券市場、期貨市場或其他金融衍生性商品，均有保證金制度之信用交易方式，因此，單從「保證金交易」乙語，並無法判定投資人所從事者，為現貨或期貨之交易。
㈡、外幣保證金交易屬現貨交易，其市場在於各銀行間之外匯即期貨市場，投資人根據貨幣漲跌之分析和預期，利用銀行所授信的信用額度，看漲時逢低買進，看跌時逢高拋出，賺取其中價差，如股票一般，所謂漲與跌，係看市場上之即時報價；而期貨交易則係指從事期貨契約及期貨選擇權契約買賣之行為，兩者並不相同。由於二者之相同點在於皆以保證金制度進行操作，許多人容易誤會二者是相同的投資工具。
㈢、依照期交法第三條明文，期貨交易，指依國內外期貨‧‧‧‧‧之下列「契約」之交易，是故，此條文明白指出期貨交易之標的為契約，而非商品本身，如八十九年十二月份小麥期貨交易，交易之對象不是小麥，而係契約（即八十九年十二月份購買小麥之契約），亦即依該條文文義，應係以槓桿保證金交易契約為買賣標的之交易行為，方為期貨交易法之規範對象，而外幣保證金交易之交易對象為外幣，而非契約，此觀一般外匯保證金交易之合約書中，從未提出任何「契約」交易之字眼，外幣保證金交易之標的為現貨，且其報價亦採現貨報價，而非未來何時之外幣價格，亦非以槓桿契約為交易之標的，由此可知，外幣保證金交易絕非期交法所規範之「契約」交易。
㈣、查司法院第三十八期司法業務研究會研究專輯，刑事法律專題研究（十五）中，對於本案行為是否違反管理外匯條例及期貨交易法，有三則問題研討，其研討結論多數均認為不成立期貨交易法，蓋依期貨交易法第四條規定，外幣保證金交易已被排除適用期貨交易法。
㈤、查依期貨交易法第三條第一項對「期貨交易」所下之定義，除以「契約」為交易之標的，前已說明者外，另一項要件乃期貨交易必需是依照「國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」所為之契約交易，方係期貨交易法所指之期貨交易。又我國期貨交易法之一大特色係將槓桿保證金交易契約（即交易方式，而非交易之標的）列入期貨交易法之範疇，致使無論是否為期貨性質之金融衍生商品，均有可能觸法，但其他國家立法例未必如此，如香港地區之現貨槓桿交易，另有專法規範（槓桿式外匯買賣條例，見原審證四），是故，在香港地區為現貨外融保證金交易，並非依據期貨交易法，亦非在期貨交易所或接其他期貨市場交易規則進行交易；又在日本，保證金交易亦非屬期貨法令規範。換言之，因在定義上，我國期貨交易法因較香港地區及日本為廣，勢將產生在國內或國外是否為期貨交易之差異。
㈥、本件公訴係以被告等三人違法經營期貨經理及顧問事業，而非自營期貨，則其所「經理」或「顧問」之事業，是否為期貨，因本件係客戶與澳門貨幣經紀商從事交易，則應視該地區依據何等法令或規則來進行現貨外幣保證金交易，用以判斷是否在該地區亦為期貨，進而符合我國期貨交易法「期貨交易」之定義。蓋在澳門進行之外幣保證金交易，並非依據我國期貨交易法，或國內期貨市場之規則進行交易，而係依照當地之法令。故若當地之法令並未將之視為期貨，則其交易明顯非依國內外之期貨法令或市場規則進行，自不符我國期貨交易法之定義。
㈦、過去證期會認外幣保證金交易具有：１、以保證金交易；２、未來期間履約特性；３、每日結算損益之期貨交易特有結算制度，故屬期貨交易。惟查：
１、上訴人於前已舉出甚多實例，非屬期貨領域之金融商品交易均採用保證金交易方式進行，如債券交易，此已明白保證金交易制度絕非期貨交易所特有；
２、外幣保證金交易之標的為外幣現貨，根據前所呈期貨、現貨之比較，在履約時點上，現貨本即可選擇任何時間履行契約，至於期貨契約則有固定之將來到期日，是故，現貨交易之交易人可在任一時點選擇履約，可能是現在，可能是未來，但期貨交易之交易人則無此項選擇履約時點之權利，如果以有可能在未來期間履約特性之契約均稱為期貨交易，則一般買賣交易訂有履行日者，豈非全數為期貨契約？又交易行為訂有未來履行日者，幾乎司空見貫，除非係一手交錢一手交貨者，否則都具有未來履約之特性，豈如證期會之函文所稱此為期貨交易之特有制度！事實上，證期會之函文亦承認外幣保證金交易，交易人得隨時任意決定履行日，蓋其稱：「‧‧‧‧，得視匯率變動而決定其平倉日。」，更可證前揭分析之可信。
３、每日結算損益並非期貨交易之特性，而係保證金交易方式所生之配套措施，蓋保證金交易前已說明，係由金融機構提供保證金10-20位之信用額度予客戶，換言之，客戶所交易之金，故必須每日結算損益，以注意客戶投資之虧損符度，是否巳超出保證金額度，若損失已接近保證金額度，必須立即通知客戶補保證金，否則便將客戶所投資之標的售出，即俗稱之斷頭出場。故只要以授信方式進行之投資交易，皆有每日結算之情形，而非期貨交易所特有。反言之，若非信用交易，如一般股票或外匯買賣，因係客戶之自有資金進行交易，其損益均與金融機構無關，自無每日結算損益之必要。
㈧、被告乙○○過去是生匯公司之客戶，後來雖為生匯公司僱用，但直至台中縣調查站查獲本件止，乙○○當時剛經過半年試用期之訓練，亦無實際服務之客戶，乙○○僅在利用資訊為自己進行交易。後來徐文欽無法接受乙○○之態度，請伊加強，乙○○便提出返回台北工作之詞，經徐文欽轉介至其他公司上班。此節乙○○在偵審中歷次供述甚詳，原審判決未予採信此節，惟實際上原審亦未說明其認為乙○○有罪之具體事證，倘僅因乙○○在生匯公司上班，遽認其有犯意之聯絡與行為之分擔，在乙○○非股東，且無任何服務客戶之證據下，原審決決已屬不備理由，違反犯罪應以證據證明之法則。
五、本院查被告等三人共同選任辯護人前開上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈤、㈥、㈦經核引用 康林 著外匯保證金交易第十八、十九頁影本及 李伯岳 著期貨法律與投資權益第八一頁至八四頁、第一三○頁至第一三一頁，均屬學者個人見解或被告徒憑己見之陳述。及關於㈣部分司法院第三十八期司法業務研究會研究專輯研究有三則問題研討結論，僅供法院辦案之參考，並無拘束力。本院認本案依主管機關證期會八十七年五月二十六日台財證㈦字第三三六七二號函槓桿保證金契約、外匯保證金經營期貨經理事業及期貨顧問事業釋例應為確信可取之法律見解。至㈧部分，有附表編號七生匯公司客戶 林芬蘭 委託生匯公司ＡＥ財物顧問乙○○交易授權書一冊可證。是被告等三人前開上訴意旨，經核非有理由，應予駁回。
六、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官方艤駐右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江玉萍中華民國九十二年十月八日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
附表：
編號證物名稱數量
一、生匯公司營利事業登記證影本、公司執照影本二張
二、生匯公司現貨外匯保證金簡介一冊
三、生匯公司會議記錄一冊
四、生匯公司投資理財簡介一冊
五、生匯公司外匯專業知識教材一冊
六、生匯公司客戶買賣現貨國際金融商品授權書一冊
七、生匯公司客戶林芬蘭委託生匯公司ＡＥ財務顧問乙○○交易授權書一冊
八、生匯公司國外客戶委託書一冊
九、生匯公司客戶更換ＡＥ代為處理渠帳戶服務同意書一冊
十、生匯公司客戶取消交易授權書一冊
十一、生匯公司客戶出金授權書一冊
十二、生匯公司引介客戶予利基集團之投資引介契約書一冊
十三、生匯公司客戶投資管理帳戶期滿通知書一冊
十四、生匯公司二萬元以上的投資方法說明資料一冊
十五、生匯公司買賣現貨外匯保證金交易對帳單二冊
十六、生匯公司與利基集團對帳單（現貨外匯保證金交易）一冊
十七、生匯公司ＡＥ業績目標表及業績表（外匯保證金買賣）一冊
十八、利基集團退佣予生匯公司買賣外匯保證金費用對帳單一冊
十九、利基集團退佣予生匯公司買賣外匯保證金費用之匯款單一冊
Ａ