裁判字號：最高法院95年台上字第3485號刑事判決
裁判日期：民國95年06月23日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三四八五號
上訴人甲○○
700乙○○
369丙○○
號上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月七日第二審判決（九十二年度金上訴字第一五０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一九０六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）以共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪，各判處有期徒刑柒月，均緩刑貳年，並諭知如第一審判決附表所示之物均沒收之判決，駁回上訴人等三人在第二審之上訴。係依憑上訴人等三人於第一審調查、審理時，除辯稱：外匯、外幣保證金交易之標的為現貨，且報價亦採現貨報價，為一種現貨交易，非屬期貨交易法第三條所稱之期貨交易，渠等未違反期貨交易法外，其餘均坦承不諱，並參酌證人（即共犯） 徐文欽 於檢察官偵查、第一審審理時證稱：上訴人等三人當時均屬伊負責之生匯財務顧問有限公司（下稱生匯公司）之員工，工作內容都是伊分派澳門利基金融集團（下稱利基集團）客戶中有關外幣保證金交易之客戶，由上訴人等三人為他們服務，而服務內容不只提供資訊服務，尚包括仲介客戶給利基集團，買賣所需之保證金是由客戶匯到利基集團之帳戶內，伊等與利基集團約定如客戶人數超過原來約定之數目，要增加給付之金錢數目；另於第一審法院八十九年度訴字第一六三六號其被訴違反期貨交易法案件審理時供述：買進外幣後，不用扣除等值之價金，賣出後會根據賣出之行情作結算，如有虧損，即扣除保證金，買進後必須要有賣出之動作，始能做平倉（結算），如有盈虧，利基集團會寄對帳單給客戶，記載客戶買賣之價位及盈虧狀況，交割之後如有虧損，利基集團會自客戶之帳戶扣除，買賣僅須提供保證金即可，交易商亦無庸交付價金，價金是銀行交付，交易商將單子下至銀行作交易動作，由銀行作買賣外幣之實際動作並交付價金，客戶買外幣後由客戶決定是否賣出，每日計算一次，如果虧損超過保證金，交易商會做斷頭之動作，客戶亦可增加保證金防止被斷頭；證人 嚴子三 於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）詢問、第一審審理時證謂：伊經由乙○○與利基集團簽約加入成為生匯公司之客戶，經伊選定歐元為買賣標的後，即由生匯公司人員代伊操作買賣歐元各等語，及扣案如原判決附表所示之物，暨卷附第一審法院民國八十九年度訴字第一六三六號案件八十九年十一月十日審判筆錄、判決書、原審法院九十年度上訴字第三八一號判決書、客戶委託授權書、財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日（八七）台財證
（七）字第三三六七二號函（均影本）等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：外匯、外幣之保證金交易，係現貨交易，並非期貨交易，故渠等並未違反期貨交易法之規定云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：所謂槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種，故槓桿保證金契約屬於店頭市場交易之商品，期貨交易地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品，而所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，但客戶簽訂外匯保證金契約時，不知何時要平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質，此項契約以其具有：１、以保證金交易，２、未來期間履約特性，３、每日結算損益之期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件；又有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業，如以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。上訴人等三人對於其在生匯公司所為上開外匯保證金之交易方式並不爭執，復經證人徐文欽於原審另案（八十九年度訴字第一六三六號）審理時、嚴子三於台中縣調查站詢問時均供陳在卷，且有卷附之前揭八十九年度訴字第一六三六號案件八十九年十一月十日審判筆錄、客戶委託授權書（均影本）可考，顯然上訴人等三人與徐文欽所經營之外匯保證金交易，並非現貨買賣，而與期貨交易法第三條第一項第四款規定「當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所授與一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約」之槓桿保證金契約相當，自應受期貨交易法之規範；又生匯公司除經營期貨顧問及仲介事業外，亦有經營期貨經理事業，上訴人等三人辯稱：外匯保證金交易係現貨交易，非期貨交易等語，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）伊等過去任職生匯公司，該公司負責人徐文欽亦因相同案件遭刑事追訴，經原審法院另案（九十年度上訴字第三八一號）判決在案，然因該判決就徐文欽經營行為如何涉及期貨經理、顧問或服務之範圍並未釐清，可否適用期貨交易法第八十二條須經主管機關許可，並發給許可證照，始得營業之規定，已生疑義，致有判決理由不備及適用法則不當之情形，業據最高法院撤銷發回更審；原判決竟以徐文欽上開判決為認定伊等三人違法之基礎，該判決既已經撤銷發回更審，則原判決認定伊等之行為違法，即有違誤。
（二）甲○○於台中縣調查站查獲時，係經半年試用期之訓練，並無實際服務之客戶，其僅利用資訊為自己進行交易，原審因其在生匯公司上班，即遽認其有犯意聯絡、行為分擔，又其並非股東，且無任何服務客戶之證據，原判決遽予論斷，自屬理由不備，且違反證據法則等語。惟查：（一）徐文欽因違反期貨交易法第八十二條之規定，而有同法第一百十二條第五款之犯行，經檢察官起訴後，由第一審法院判處有期徒刑八月，緩刑三年，旋由原審法院以九十年度上訴字第三八一號判決駁回其上訴，嗣雖經本院於九十二年十二月四日以九十二年度台上字第六八二一號判決撤銷，發回原審法院；然原審法院已於九十三年二月二十七日以九十二年度 金上更 （一）字第三二五號判決撤銷第一審之判決，判處徐文欽有期徒刑八月，緩刑三年，並經本院於九十三年四月二十二日以九十三年度台上字第二一二一號判決，從程序上駁回其上訴確定等情，有卷附原審法院九十二年度金上更（一）字第三二五號、本院九十三年度台上字第二一二一號判決影本各一份可憑；況原審並非僅以上開案件之判決結果為本件判決之基礎，上訴意旨執此爭執，顯非依據卷內訴訟資料所為指摘，不得資為第三審上訴之合法理由。（二）共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯，應對全部所發生之結果，共同負責。上訴人甲○○既自八十八年九月間起，受僱於徐文欽負責之生匯公司，向 劉雅諾 、嚴子三、 郭志忠 等不特定客戶解說期貨交易中之外匯保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並介紹客戶與利基集團簽訂「外匯、外幣保證交易書」，顯已分擔犯罪行為之一部，即應就全部所發生之結果共同負責。原判決依其證據調查之結果，論甲○○以共同正犯，其認定事實即難謂與證據法則有違，上訴意旨徒憑己見，任意爭執，顯非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月四日
Ａ