裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上更(二)字第207號刑事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上更(二)字第二○七號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○被告甲○○選任辯護人 陳銘釗 右上訴人，因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年訴字第一八四號，中華民國九十年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一○二○二號、第一九○六九號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、緣己○○所有坐落臺中縣○○鄉○○路○○○巷○號三樓、四樓房屋，遭人檢舉為違建，即將遭臺中縣政府依法拆除，己○○母親庚○○○心急房屋即將被拆除，乃於民國（下同）八十七年十月間，向其從事建築行業僱主戊○○述說該事，戊○○陳稱有朋友（按指甲○○）在臺中縣政府工務局工程隊任職，可尋求幫忙解決，並陳稱 伊可 陪同庚○○○將相關文件持往朋友甲○○住處請教，惟戊○○明知該違建係無從補照，亦無停止或延緩拆除之法定事由，見有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，向庚○○○詐稱前揭違建只要補照即可不用拆除，但需手續費新台幣（下同）五萬元云云，其間，並由戊○○帶同庚○○○前往甲○○位於臺中縣豐原市住處三次（然僅與甲○○見面一次），以取信庚○○○，致使庚○○○陷於錯誤，於八十七年十二月初某日依約將五萬元及價值二千元茶葉一罐交予戊○○。嗣八十八年一月八日臺中縣政府工務局工程隊，派員前往現場要拆除違建，庚○○○即對工程隊組長 王朝木 陳稱：已交付五萬元及茶葉一罐予工程隊人員，為何現在又來拆除云云，王朝木始悉有異，遂叫庚○○○書寫一張送錢經過的說明書，庚○○○乃由其子己○○代為書寫「本人庚○○○於民國八十七年十月中旬因房子違章建築的因素，故拿金新台幣伍萬圓整及價值二千圓的茶葉，交於旭界開發建設機構總經理戊○○轉交給臺中縣政府拆除大隊技師 張明 輝先生，希望能延後拆除，同時 張明輝 （均應係甲○○之誤載）技師並保證在兩年內確保不予拆除。特立此據為憑」交予王朝木，當天即暫緩拆除，王朝木折返臺中縣政府工務局工程隊向甲○○查問，甲○○否認上情，嗣同年一月中旬某日戊○○洞悉上情已被查覺，乃駕車附載甲○○前往庚○○○住處，由戊○○進入屋內，向庚○○○表明欲返還五萬元云云，卻仍要求應給付走路工之費用，幾經折騰後扣除一萬元走路工費用，將四萬元返還庚○○○，己○○上開違建終在同年四月間自行拆除結案，同年八月間庚○○○等人向檢察官提出告發，始查悉上情。
二、案經己○○及臺中縣政府工務局工程隊隊員丙○○各自告發後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查暨自動檢舉偵查後起訴。
理由
甲、撤銷改判部分：
一、訊據被告戊○○，固坦承有於上開時地，向庚○○○收取五萬元，嗣返還四萬元之情事，惟矢口否認有與同案被告甲○○共同利用職務上機會詐取財物或詐欺之犯行，並先後辯稱：庚○○○所交付之五萬元，是有關辦理補照請設計師之費用，伊後來也確實有帶庚○○○去找設計師張 奕閔 商談辦理補照之事，伊前往甲○○住家，則是去問他違建補照之事情，當時庚○○○是有拜託甲○○儘量幫忙，看有沒有什麼辦法。 嗣伊 還錢的時候，庚○○○覺得不好意思，就主動給伊一萬元當走路工費用，當時甲○○並未與伊一同前往溫家云云。惟查：
(一)證人庚○○○自案發之始，於偵查初訊、原審、本院先後審理時，始終證稱其於收受違建拆除通知後，曾交付五萬元及價值二千元之茶葉一罐予被告戊○○等情，而被告戊○○於偵審中，亦坦承有收受證人庚○○○所交付五萬元在卷，佐以八十八年一月八日立具之說明書內容（參見一○二○二號偵查卷十一頁），及證人於本院更審所證稱「（有沒有茶葉）有，拿錢的同一天我有拿茶葉給戊○○，（拿茶葉要做什麼）我在戊○○他那邊蓋房子（這和茶葉有什麼關係，是戊○○要的還是你主動要送的）戊○○說的」等語，被告供稱「其實是我開車，她買茶的話，因為我的小姐跟我去，我也不曉得她到底有沒有拿茶給她」云云（參見本院更二卷四十至四五頁），堪認被告於本院審理時空口否認有同時收受上開茶葉一罐，顯係卸責之詞，難以採信。又證人庚○○○於調查站訊問時雖證稱係於八十七年四月十三日至石岡鄉農會提領三萬元，連同已有之現金二萬元交予被告戊○○，並提出交易明細表一份為證，惟本件違建係經臺中縣石岡鄉公所於八十七年四月十五日發現，並於同月十七日正式以查報單通知違建人及台中縣政府工務局，台中縣政府工務局於同年六月二十四日寄發拆除通知單予違建人己○○等情，有查報單、拆除通知書影本在卷可稽（參見一○二○二號偵查卷二五、二六頁），則證人庚○○○於調查站所述交付五萬元之時間，顯然有誤指，惟無礙上開認定，併此敘明。再者，同案被告甲○○原任職於臺中縣政府工務局工程隊技士，負責違建拆除公文審查，並無延緩或停止違章建築物拆除之職權乙節，亦據同案被告甲○○供明在卷，核與證人即違建拆除工程隊組長王朝木、隊長 邱創俊 於原審證述情節相符（參見原審卷九九至一○○頁、一二○至一二一頁），亦有臺中縣違章建築複勘紀錄表之權責分工內容可佐（參見一○二○二號偵查卷二七頁），是同案被告甲○○雖係臺中縣政府工務局工程隊之公務員，惟其職務內容僅係審查違建拆除之公文，與違建延緩拆除或停止拆除之職務無關，要堪認定。
(二)本件首應審究者為：證人庚○○○所交付五萬元及茶葉一罐，係請求延緩拆除違建之費用或如被告戊○○所辯稱係辦理補照之手續費？⒈茲按，違章建築有「程序違建」與「實質違建」之區分，「程序違建」乃屬依法
可以申領建築執照，惟在合法領得建築執照前已先行興建建築物，故雖有違建在先，於事後仍得以補辦申請建築執照予以補正；「實質違建」乃係違建之建物依法不可能領得建築執照，無法補行辦理建築執照之申請，故為無法補照之違建。本件告發人己○○之上開違建情形，屬於無法辦理補領建築執照之實質違建等情，業據證人王朝木、 張奕閔 於本院前審時證述明確（參見本院更一卷五四、七七頁）。又證人庚○○○於本院前審時證稱：其於八十七年十月間向戊○○請教違建事情時，第一次戊○○即告知伊朋友可以解決，但要手續費五萬元‧‧‧後來戊○○就叫（公司小姐） 鄭美玲 帶其去找建築師，請問可否補照事宜‧‧‧其將所有資料給建築師看過後，建築師明確表示無法補照，當時鄭美玲在場也知道，其與鄭美玲回去建設公司，便告知戊○○不能補照‧‧‧戊○○帶其去找甲○○共三次‧‧‧十二月收到拆除通知的時候‧‧‧之後才交付五萬元‧‧‧後來一
月八日（王朝木）就來拆違建，所以其才會跟王朝木說已交付五萬元之事‧‧‧當時其曾向王朝木陳情說要向隔壁購買一塊空地來申請補照，當時檢舉人就是那塊空地所有權人，但價格太高其無法購買，其並沒有向戊○○或建築師提及想購買空地補照之事‧‧‧所以是還四萬元等語在卷（參見本院更一卷七二至七九頁），而被告戊○○於本院亦供承：證人庚○○○曾將資料交予建築師張奕閔，經確認後才知不能補照等語（參見本院更一卷六○頁），足見證人庚○○○與被告戊○○，均明知上開違建，係屬不能補照之實質違建，至為顯明，要堪認定。
⒉庚○○○係於八十八年一月八日在王朝木前往執行拆除時，向王朝木陳稱已送交
五萬元，為何仍需執行拆除，隔幾天，被告戊○○才至庚○○○住處，返還四萬元等情，業經證人庚○○○、王朝木於原審及本院前審時證述相符在卷，又有證人庚○○○委由其子己○○撰寫再親自簽名之陳情書一份及證人親書之收據乙份，以及臺中縣政府八十七年十二月四日拆除函文在卷足憑（參見一○二○二號偵查卷十一、七二、三七頁），是依被告戊○○上開辯詞、證人上開證詞等，可見證人庚○○○係於八十七年十二月初某日，交付五萬元及 葉葉一罐 予被告戊○○，被告經過一段時間後，始於八十八年一月八日後幾天即同年月中旬某日，始將五萬元（其中四萬元）返還證人庚○○○，甚為明確。再者，證人張奕閔復於本院前審時證稱：伊大約用口頭詢問，三萬元是最少的標準‧‧‧本件庚○○○案件伊沒有接案，應該是實質違建‧‧‧是否能補照伊也是要去看過才能確定‧‧‧補照費用收取時間係在製圖完，準備送件時就要收費等語（參見本院更一卷五三至五八頁），本院審酌上開五萬元如係辦理補照之手續費，應由建築師實際核算後，於送件時直接向證人庚○○○收取始合理，是證人庚○○○在建築師未送件前，先行交予被告戊○○五萬元及茶葉一罐，核與常情自屬有違。況且，證人己○○之違建，係無法補照之實質違建，已如前述，則被告戊○○縱使有請伊職員鄭美玲陪同證人庚○○○向建築師張奕閔請教補照事宜，然豈有自行收受五萬元及茶葉一罐長達一個多月，既未將現金五萬元交付建築師，更遲遲未將五萬元退還予證人庚○○○，直至庚○○○向拆除隊組長王朝木舉發，王朝木轉向甲○○查問後，始由戊○○返還上開五萬元？在在與常情有所悖離，可見被告戊○○辯稱上開五萬元係補照手續費云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒊被告戊○○於證人庚○○○向王朝木舉發後，於八十八年一月中旬至證人庚○○
○住處，當時同案被告甲○○亦隨同前往，坐在車內等候等情，業經證人庚○○○於偵查初訊、調查站訊問時、原審及本院證述明確（參見一七八五號他字卷二六之一頁、一○二○二號偵查卷八七頁、原審卷五七頁、本院更一卷八二頁），本院前審調查時證人庚○○○更證稱：「戊○○進去我家，甲○○坐在車上，戊○○跟我談完說要一萬元走路工，拿四萬元還我後，戊○○跟我說 阿輝 有來，並問我要不要去車那邊看阿輝，我說好，跟他一起走到車那邊看阿輝，我就去向阿輝（說）你有來，為何不到裡面坐」等語（參見本院更一卷八二頁）。又證人王朝木於本院前審時亦證稱「（你接受告訴人陳情後，你去找甲○○時，甲○○如何談）我去找過甲○○，他否認有拿錢，我說你說沒有拿錢，人家要開記者會，後來甲○○有拿錢去還庚○○○，庚○○○有打電話跟我致謝，我才知道」等語（參見同上卷八二頁），佐以上開陳情書上確有載明張明輝姓名，以及王朝木原先於八十八年一月八日要拆除該違建，當天接受該陳情書而改期，衡情應會執該陳情書向甲○○查問上情是否屬實，以便另行處理等情，足見證人庚○○○所證：同案被告甲○○有隨同被告戊○○一同前往退錢乙節應非虛構，堪予採信。
(三)又本件緣起於證人庚○○○以己○○代理人身分，舉發被告戊○○等人向其索取五萬元及茶葉一罐，謂交付前開款項及物品後，其違建即可免遭拆除，此有卷附八十八年八月十七日舉發事證狀一份在卷可稽。證人庚○○○先後亦有下述不同之指稱：
⒈於八十八年八月二十七日偵查中指稱：其於八十七年間接到拆除違建之公文，就
拿給認識之戊○○看，戊○○對其說台中縣政府拆除隊有一個朋友叫甲○○與伊很好，他說可以不用拆，但要有手續費，後來第二張要拆除公文又來，其又拿去問戊○○，戊○○說要的話要五萬元，所以下班後他就載會計及其去領三萬元出來，連同原來的二萬元一起交給他，當天戊○○並講甲○○家裏沒有茶葉可泡，順便拿一罐茶葉，要來載其去領錢之前，其有到隔壁拿了一罐茶葉二千元，後來又接到拆除通知，其就打電話給戊○○，說你有保證錢拿去就不用拆，結果現在通知要拆，你錢要還給我。戊○○說要帶其至甲○○家，進到甲○○家中，戊○○與甲○○到廚房去談話，出來後戊○○保證不會拆就載其回去，後來縣政府正式來拆，其就對王朝木組長說，你們裏面拿了五萬元及一罐茶葉，說保證不拆，為何現在來拆，他就說寫一張送錢經過給他，其記得八十八年尾牙後戊○○與甲○○到其住家，甲○○在車上等，戊○○進來說五萬元要還，也有寫一張紙條說還五萬元，他又出口說，要多少給他，其就問還要給錢，他說要二萬五千元，其不肯，他又問要給多少，其就說給一萬元，他說好（參見一七八五號他字卷）。
⒉於八十九年七月二十七日在接受法務部調查局中部地區機動工作組調查時供稱：
戊○○係於八十七年四月十三日晚上載其到石岡鄉農會領取現金三萬元，其併同身邊現金二萬元及茶葉一罐交予戊○○後，其之違建即未被拆除，約至八十八年初拆除隊又說要拆除違建，其即叫兒子己○○寫陳情書，述明拆除隊員甲○○透過戊○○向其索賄五萬元，保證其之違建不會被拆除，其將陳情書交給王朝木後幾天，戊○○和甲○○於夜間來找其，甲○○當時坐在車上未下車，戊○○一個人下車在其家客廳將五萬元退還給其，並拿走一萬元，其間戊○○對其說「錢還你，屋子被拆，我就沒事了」等語，並提出台中縣石岡鄉農會之交易明細表記錄八十七年四月十三日提領現金三萬元為憑（參見一○二○二號偵查卷）。
⒊於九十年二月二十六日在原審時到庭陳稱：其於二個月內共去過甲○○家裡三次
，都是戊○○帶其去的，到甲○○家都是戊○○跟他說話，其沒有聽見他們在說什麼，其後來先交二萬元給戊○○，再到石岡鄉農會領三萬元出來，茶葉是戊○○到其家拿的，他並沒有說是要給甲○○泡茶，戊○○當時只說要手續費五萬元，好像說要補照，他並沒有說要交給何人，其交給王朝木之字條是拆除隊員丙○○聽其與王朝木之對話而寫的，八十八年一月二十日戊○○到其家還五萬元時，他說要給他多少，其就說一萬元，戊○○並沒有表示要給他二萬五千元。
⒋依證人庚○○○先後所供，關於①五萬元之作用（有謂戊○○對其說朋友甲○○
講可以不用拆，但要有手續費；有謂手續費好像是要補照之用）。②五萬元交付順序（有謂一起交付，有謂先交二萬元，再交三萬元）。③戊○○拿走茶葉之說詞（有謂甲○○家裏沒有茶葉可泡，順便拿一罐茶葉；有謂並沒有說是要給甲○○泡茶）。④何人於八十八年一月八日寫陳情書字條（有謂其子己○○，有謂拆
除隊員丙○○）。⑤交還五萬元之情形（有謂戊○○說要二萬五千元給他，其不肯，他又問要給多少，其就說給一萬元，他說好；有謂戊○○說要給他多少，其就說一萬元，戊○○並沒有表示要給他二萬五千元）等情，雖前後不甚相符。該證人亦於本院更一審、更二審時另有到庭證稱，此有其證詞在卷可稽。
⒌本院審酌證人於八十七年十月間至本件經告發由檢察官偵查時，已歷經十個多月
，證人庚○○○本身為六十多歲之婦女，且於審理過程又恐違建已自行拆除完畢，如有不慎將再涉及行賄罪責，對於若干細節無法詳述，甚或證稱敘述內容有所矛盾，應屬人之常情。況且，該證人於本院更二審時就交付該五萬元及茶葉一罐之情事，均始終證稱相符在卷，本院審酌證人庚○○○與被告之前，並無怨隙，事後被告返還五萬元時，證人亦親立收據交予被告收執，自無攀誣被告之可能，是證人上開偵審中相符之證詞內容，自堪採為被告不利之認定。又證人先後就交付五萬元，不論名目係手續費或其他補照費用，其均明知上開違建係屬實質違建而無法補照，則其交付五萬元及茶葉一罐之目的，係要請求延緩（二年）再拆除之用，前後均屬一致，故本院認證人庚○○○前後供詞，雖存有若干瑕疵，然仍不影響本院上開審認，被告徒以證人庚○○○先後證詞不一，所述被害之內容應係虛構云云，顯與論理法則、經驗法則均屬有違，礙難採信。
(四)次查，本案應再審究者為：被告戊○○上開犯行，同案被告甲○○是否事先知情，甚或共同參與該犯罪？茲查，證人王朝木於本院前審時雖證稱：同案被告甲○○是擔任拆除大隊的技士，負責辦理拆除的公文，所有拆除的公文都會經過伊看過，所以甲○○『應該會知道』告訴人違建是實質違建，『因為從圖面上』就可以看出上開違建，並沒有其他空地，可以辦理補發建照的申請云云（參見本院更一卷七七頁），然證人王朝木上開所證，並非係親自見聞之事實，僅依主觀認知而判斷，已難遽採，且另一位證人邱創俊於本院前審時到庭證稱：去過現場的人就可以知道是否為實質違建，但是從圖面不容易看出是實質違建，還是形式違建等語（參見本院更一卷八二頁），證人張奕閔亦證稱「是否能補照，我也是要去看過才能確定，不是口頭講我就能知道」等語（參見本院更一卷五五頁），益見證人王朝木上開臆測之詞，不足採信。再者，證人庚○○○於偵審中均證稱有與被告戊○○去過同案被告甲○○住家三次，見過甲○○一次等語在卷，核與被告戊○○及同案被告所辯稱：甲○○僅有一次在家見過庚○○○云云，大致相符，而同案被告甲○○僅負責違建拆除公文之審查，對於上開違建究屬實質違建或程序違建，並無客觀證據可認甲○○於與庚○○○在住家見面前，事先有前往現場勘查而了然於胸，是同案被告甲○○歷審時所辯稱：被告戊○○與證人庚○○○係前往請教補照云云，尚非無憑，自堪採信。又依上所述，證人庚○○○上開偵審中證稱其交付被告戊○○五萬元及茶葉一罐時，同案被告甲○○並未在場，更於原審證稱：都是戊○○跟他（按指甲○○）說話，但我沒有聽到他們說什麼‧‧‧（有沒有說五萬元手續費要交給何人）沒有說，只說要手續費‧‧‧（戊○○有沒有說五萬元交給甲○○）沒有，我不知道為何要到甲○○家等語（參見原審卷五一至五五頁），而在本院更審多次中，亦無證據可認戊○○收受上開財物後，有與同案被告甲○○共同分贓之情事，是甲○○於拆除當日未順利拆除後，縱因證人王朝木向伊查問未有結果後之某日，有與被告戊○○共同驅車前往庚○○○住處還錢之舉止，惟尚難單純由此舉止，反推認定甲○○事先知情或有犯意聯絡，此觀被告戊○○於還錢時，甲○○並未進入溫家，戊○○與庚○○○就走路工究應給付一萬元或二萬五千元迭有爭執等情自明，本院綜合上情，堪認被告戊○○上開詐欺犯行，並未與甲○○有共同犯行。綜上所述，本案違建係屬無法補照之實質違建，被告戊○○明知上開違建依法亦無延緩或停止拆除之法定事由，竟仍向證人庚○○○訛稱可以延緩拆除，但需手續費五萬元，並由被告戊○○帶證人庚○○○前往同案被告甲○○住處佯為接洽云云，以茲取信證人庚○○○，致使證人庚○○○陷於錯誤而交付五萬元及價值二千元之茶葉一罐，自堪認定被告有詐欺之犯行，是本件事證明確，被告上開所辯云云，核係卸責之詞，不足採信，被告上開詐欺犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，檢察官起訴被告應係共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，依上所述，顯有未洽，檢察官起訴法條自應予變更。原審經審理之結果，認被告犯罪不能證明，因而為其無罪之諭知，固非無見，但依上所述，顯有違誤。檢察官提起上訴，執上情指摘原判決此部分不當，自為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告素行尚好，犯罪所得財物非多，且事後業已返還款項，然假藉友人任職於臺中縣政府工務局，可解決違建免予拆除，損害一般民眾對政府信賴，犯後飾詞狡辯卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又查，被告犯罪後，刑法第四十一條得易科罰金之法定最重本刑，已由三年提高至五年，並於九十年一月十日修正公布，於0月00日生效施行，依刑法施行法第三條之一第二項「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同」，可見未判決確定之案件，如法定最重本刑為五年以下有期徒刑，且經宣告有期徒刑在六月以下時，即應依法諭知易科罰金之折算標準，至為顯明，則經比較新舊法規定，自應以新法有利於被告，本件應依新法諭知易科罰金之折算標準。
乙、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○原任職於臺中縣政府工務局工程隊技士，係依據法令從事公務之人員，甲○○對於該工程隊之違建拆除案具有監督之權力。嗣己○○所有座落於臺中縣○○鄉○○路○○○巷○號三樓、四樓遭人檢舉係為違建將遭拆除，己○○母親庚○○○因心急房屋被拆除乃於八十七年十月間向其從事建築行業之僱主即被告戊○○述說該事，被告戊○○即稱朋友在拆除隊任職（指被告甲○○）可尋求幫忙，並將相關文件取去給被告甲○○看，被告甲○○與戊○○見有機可乘即共同意圖不法所有，由被告戊○○轉對庚○○○詐稱前揭違建可以不用拆除，但需要手續費， 伊回 說身邊只有新台幣（下同）二萬元，被告戊○○則說太少需要五萬元，被告戊○○即於八十七年十月間某日載同庚○○○至石岡鄉農會領取三萬元合計五萬元及一罐茶葉（價值二千元）交予被告戊○○轉交予被告甲○○。後於八十七年十二月間庚○○○又接到台中縣政府之拆除通知書，庚○○○即打電話問被告戊○○不是有保證說錢拿去就不用拆，結果現在又通知要拆，因此要把錢歸還，被告戊○○則說會帶庚○○○至被告甲○○家中，到時被告戊○○與被告甲○○自行在廚房內交談，出來後被告戊○○說保證不會拆除，庚○○○才放心回去。惟八十八年一月八日臺中縣政府工務局工程隊人員又前往要拆除違建，庚○○○即對工程隊組長王朝木稱，你們工程隊裏面已經拿了五萬元及一罐茶葉，說保證不會拆，為何現在又來拆，王朝木叫庚○○○寫一張送錢經過的說明書，庚○○○書寫「本人庚○○○於民國八十七年十月中旬因房子違章建築的因素，故拿金新台幣伍萬圓整及價值二千圓的茶葉，交於旭界開發建設機構總經理戊○○轉交給臺中縣政府拆除大隊技師張明（名）輝先生，希望能延後拆除，同時張明輝技師並保證兩年內確保不予拆除。特立此據為憑」交予王朝木。當天即暫緩拆除並說會拿回去處理。過了數天王朝木亦打電話問庚○○○謂被告甲○○是否還錢，庚○○○回稱還沒有，約於八十八年一月二十日左右被告戊○○與甲○○同乘車至庚○○○住宅，被告甲○○在車內等候，被告戊○○則進入還五萬元，庚○○○本來要叫其子下來，被告戊○○則說不用，並將錢交予庚○○○，待算完錢，被告戊○○亦稱要多少給其當走路工，庚○○○則稱要給多少，被告戊○○要求給一半即二萬五千元，惟庚○○○不肯僅給予一萬元，其後工程隊又要來拆屋，庚○○○最後始自行拆除結案。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三○○號判例意旨）。再按，證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據，惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎（參照最高法院八十八年度台上字第四一六九號判決意旨，修正後刑事訴訟法第一百六十條之規定）。本件公訴人認被告甲○○涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非以證人庚○○○、王朝木、丙○○等人於偵查時之供詞，及認庚○○○與被告甲○○並無怨隙，自無誣指之必要，且認庚○○○若無親身經驗，以其五十九歲年齡自不可能如此清晰陳述等，資為論據。本院訊據被告甲○○，堅決否認有前開貪污或詐欺犯行，並先後辯稱：八十七年間友人戊○○有帶庚○○○到伊家來過，是談有關補照情事，並沒有提到免予拆除之事。伊未曾到過庚○○○住處或外面，亦未曾收過戊○○轉交之五萬元及茶葉。且本件是因工程隊員丙○○在甄試時沒有錄取，才故意以不實之事檢舉伊，伊本身僅負責處理內部公文而已，並無權決定是否拆除或緩拆違建等語。本院經查：
(一)證人即設計師張奕閔於原審時證稱：戊○○曾帶一位太太（指庚○○○）及公司小姐為了違章補照之事去找伊，伊告訴他們要將資料帶齊全才能處理，伊忘記那位太太後來是否有將資料補給伊，一般違章補照案件大約收費三至五萬元，伊不記得當時有否告訴他們補照要收多少錢，但如有提起，應會告訴他們要三至五萬元等語。證人即被告戊○○公司會計鄭美玲，亦於原審時證稱：伊看過庚○○○曾經向戊○○表示她的房子被人家檢舉要被拆除，戊○○當時有告訴她，她的房子如能補照就可以不用拆除，後來戊○○要伊帶庚○○○去找設計師，但第一次資料帶得不夠，第二次將資料補好再送過去，設計師表示無法補照，伊就請戊○○將庚○○○預先放在他那裡之五萬元還給庚○○○，還錢時要寫下收據等語。前開二位證人之證詞，核與證人庚○○○於原審時自承：戊○○確有請他的會計帶伊去找設計師補照過云云，至為相符。且卷附臺中縣政府工務局工程隊違章建築案件處理記錄影本上亦載有「八十七年十月二十六日業主委任建築師向本府申請補照中」（參見原審卷一○七頁），可見同案被告戊○○辯稱：庚○○○有拿五萬元給伊，證人有意要申請補照云云，尚非無憑。
(二)證人即曾任拆除工程隊臨時雇工之丙○○，固於偵查時證稱：要拆除庚○○○之房屋，伊也有去，庚○○○說拆除隊的甲○○拿她五萬元及一罐茶葉，說是透過一個建設公司之人送給他的，有保證說不用拆，她看到伊等要去拆除，她很生氣，就寫一張紙條內容說她被拆除隊裏面的人拿了五萬元及一罐茶葉，事後王朝木拿紙條給甲○○看，說人家都寫得很清楚，你還說沒有，甲○○就點頭，說『好啦，好啦』，不否認云云。然查，證人即工程隊組長王朝木於偵審時證稱： 伊有 問過甲○○好幾次，是否有向庚○○○拿這筆錢，甲○○都說他沒有拿，他前後都沒有承認過等語，證人即工程隊隊長邱創俊亦於偵審時證稱：伊也問過甲○○，是否向人拿這筆錢，他說沒有等語，核均與證人丙○○證稱：甲○○曾點頭，說『好啦，好啦』，不否認等情，顯有未合。再者，丙○○曾於八十八年八月三日參加工程隊臨時雇工甄試，未被錄取，該次甄選作業主辦者係被告甲○○乙節，有臺中縣政府八十八年八月六日工程隊簽呈影本一份可憑（參見原審卷一八五頁），庚○○○於八十九年七月二十七日在調查局中部地區機動工作組時指稱：伊向丙○○告稱甲○○向伊索賄五萬元，丙○○即以伊之名義向臺中地檢署告發此事等語，而丙○○確係於八十八年八月二十三日具狀向臺中地檢署請求調查臺中縣政府工務局所屬工程隊之違建拆除弊案，狀後即檢附署名庚○○○、己○○之舉發本件事證狀，可見被告甲○○辯稱：證人丙○○與伊間存有私人恩怨云云，亦屬有據，是證人丙○○上開不利於被告甲○○之證詞，即難遽採。
(三)證人王朝木於偵審時證稱：當時庚○○○確實有出具一份說明書，說甲○○拿錢及一罐茶葉，伊回去有跟甲○○說，人家說他有向人拿五萬元及二千元一罐的茶葉，他說因為要去拆人家房子，對方會不滿，伊有說對方要召開記者會，如有拿就要趕快還錢等語。證人邱創俊亦於偵審時證稱：王朝木有向伊報告過甲○○收人家五萬元這件事情，伊事後有問甲○○是否有拿別人之錢，他說沒有等語。又證人即庚○○○之子己○○，於原審時證稱： 伊依 母親之意，寫下她拿五萬元及一罐茶葉請戊○○轉交甲○○，保證兩年不會拆除違建之字條，伊事後聽伊二姐說母親告訴她，有中間人表示拿出五萬元，就可保證兩年不拆違建等語。依上開證人王朝木、邱創俊、己○○、丙○○之證詞，可見就本件庚○○○交付五萬元之緣由，均是聽聞別人之言，渠等並未親身經歷目擊事實之經過，即屬傳聞證據，揆諸前開說明，自不得採為判決之基礎。再者，證人王朝木又於法務部調查局中部地區機動工作組調查時及偵審中證稱：違章案件之執行程序係由鄉鎮違章建築查報員陳報或受理民眾檢舉後，統籌由工程隊隊長通知拆除小組，會同所屬鄉鎮公所人員至查報現場勘察，若確定違章屬實，即交由工程隊技士甲○○排定拆除日程，伊再依該日程帶領拆除小組成員前往執行拆除工作，所以甲○○並沒有辦法決定是否要拆除違建，本件已經決定拆除就沒有辦法不去執行拆除工作等語，證人邱創俊亦於偵審時陳稱：是否拆除違建是建管課決定，上面指示如何做，工程隊就必須依照公文內容執行，甲○○並沒有辦法決定不拆或緩拆違建等語。準此，被告甲○○既無權決定是否拆除或緩拆本件違章建築，則伊利用職務上機會詐取他人財物之可能性，即屬低微。況且，依前所述，證人庚○○○、同案被告戊○○於本院上訴審及更審時之先後供詞、證詞，亦難佐證被告甲○○，就戊○○向庚○○○收取五萬元及茶葉一罐乙節，事先知情，甚或有共同犯意聯絡之參與，是證人庚○○○、丙○○、王朝木、邱創俊、己○○上開證詞，不足採為被告有共同犯罪之不利認定，極為顯然，故原審因而為被告甲○○無罪之諭知，經核並無違誤。
三、檢察官上訴意旨略稱：庚○○○於偵查中已指稱被告戊○○告知如給付五萬元予甲○○，則可保證二年內不拆除，而被告甲○○、戊○○亦均不否認庚○○○有至甲○○家中，談論其房屋違建如何免予拆除之事實，則庚○○○所指稱者已符事實，原審竟僅因庚○○○於調查筆錄及偵查中所供交付金錢方式及次數不符，即否定庚○○○所指稱之事實。又證人張奕閔已明確證稱該違建無法補照，既已無法補照，自無給付費用之可能，而戊○○仍收取五萬元，復保證二年內不拆除，實含有玄機，此觀臺中縣工務局工程隊違章建築件處理紀錄影本上載有「八十七年十月二十六日業主委任建築師向本府申請補照中」等文字可明，該記載係為拖延違建拆除而來，係何人所記載，亦有查明必要。況如證人張奕閔所言，該案已無法補照，則依常理，戊○○所代收之五萬元當即歸還庚○○○，惟被告等人並未還錢，其係案發後經拆除隊人員多方追問，被告等人始同往庚○○○歸還，為此提起上訴云云。惟查：
(一)證人丙○○、己○○證述內容，均係傳聞自證人庚○○○，難以遽採，已如上述。又證人丙○○證述被告甲○○有取款五萬元之情事，為被告甲○○所堅決否認，且核與證人王朝木、邱創俊嗣後證稱：甲○○並未承認有收取五萬元云云，亦有不符，故證人丙○○之證詞，不能採為被告不利之認定甚顯。再者，本案唯一直接證據即證人庚○○○之指述，惟如前所述，庚○○○對被告戊○○之指述，前後不一，雖堪採為戊○○不利之認定，但難以庚○○○不完整之指述，遽以推認被告甲○○與同案被告戊○○間，有共同正犯之關係，尤其，依上所論，被告甲○○並無利用職務上機會詐取財物之職權，更無證據可認該五萬元應由該二人如何分受，則證人庚○○○上開偵審中證詞，尚難擴張至可採為被告甲○○不利之認定。
(二)證人張奕閔於原審時係證稱：戊○○曾帶一位太太（指庚○○○）及公司小姐，為了違章補照之事去找伊，伊告訴他們要將資料帶齊全才能處理，伊忘記那位太太後來是否有將資料補給伊，一般違章補照案件大約收費三至五萬元，伊不記得當時有否告訴他們補照要收多少錢，但如有提起，應會告訴他們要三至五萬元等語。證人鄭美玲亦證稱：伊看過庚○○○曾經向戊○○表示她的房子被人家檢舉要被拆除，戊○○當時有告訴她房子如能補照就可不用拆除，後來戊○○要伊帶庚○○○去找設計師，但第一次資料帶得不夠，第二次將資料補好再送過去，設計師表示無法補照，伊就請戊○○將預先放在他那裡之五萬元還給庚○○○等語。依上開張奕閔、鄭美玲之證詞，亦難推論戊○○與庚○○○上開舉止，與被告甲○○間有何任何直接關連。
(三)檢察官上訴意旨：被告等係案發後經拆除隊人員多方追問，被告等始同往庚○○○住處歸還五萬元云云，惟查，所謂多方追問乙節，依上所述，尚難認定被告有自白向庚○○○收取該財物之情事，而庚○○○亦於本院更一審時證稱其不知情甲○○在戊○○前來還錢時，有一同前來等語在卷，則依前各節所述，被告甲○○事後縱有共同前往溫家還錢，亦難反推認定事先與戊○○間有共同犯行。再者，臺中縣工務局工程隊違章建築件處理紀錄影本上，固載有「八十七年十月二十六日業主委任建築師向本府申請補照中」等字，惟依庚○○○於原審供稱戊○○之會計有帶他去補照，且其不知道是不是可以補照云云，則於拆除隊前來拆屋前，受拆戶己○○之母親庚○○○聲稱委任建築師申請補照中，經拆除人員記載於臺中縣工務局工程隊違章建築件處理紀錄之上，僅堪認定違建人當時有陳稱補照意願而已，被告亦未會同前往現場共同拆除，如何知悉違建人上開之陳稱，且證人王朝木於本院證稱「（如果你所稱告訴人的違建是實質違建，為何你會在執行紀錄中載明業主委任建築師補發建照中）當時庚○○○向我陳情說他想要向隔壁買一塊空地來申請補照」等語（參見本院更一卷七八頁），佐以被告供詞（參見本院上訴卷四三頁），足見該記載並非被告書寫，至為顯明。況且，該記載與違建究屬程序違建或實質違建，並無必然，與同案被告戊○○收受上開款項，有無轉交被告甲○○間，更無任何直接關連。從而，檢察官並未提出補強證據，徒以臆測之詞，指摘原判決就甲○○部分之認定不當，核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十二年十月七日刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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