臺灣高等法院101年度上易字第2571號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2571號刑事判決

裁判日期：民國102年01月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2571號上訴人即被告 黃進旺 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第238號，中華民國101年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第2260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃進旺前於民國93年間，因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第782號案件裁定送勒戒處所觀察勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於94年1月25日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1881號案件為不起訴處分確定。又⑴於94年4月間起至95年6月間止，連續施用第二級毒品，及於95年6月間施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1133號判決，判處施用第一級毒品，處有期徒刑7月；施用第二級毒品，處有期徒刑4月，應執行有期徒刑10月。上訴本院以97年度上訴字第4718號判決，維持同一罪名及刑度，並諭知減刑為有期徒刑3月又15日、2月確定，應執行有期徒刑5月確定。復⑵於97年2月間因施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院以97年度易字第1127號判決判處有期徒刑8月確定。又⑶於97年3月間，施用第二級毒品，經同法院以98年度審簡字第359號判決判處有期徒刑5月確定。上開⑴⑵裁判，經本院以98年度聲字第1049號定其應執行刑1年6月確定後，與前揭⑶之裁判接續執行，於99年5月26日縮短刑期假釋出監，甫於99年10月10日假釋付保護管束期滿而執行完畢(構成累犯)。
二、詎黃進旺仍不知悔改，明知甲基安非他命為第二級毒品，竟仍基於施用之犯意，於100年10月10日下午1時51分為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次，嗣因黃進旺係警局列管毒品人口，經通知於100年10月10日至警局採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始為警查悉上情。
三、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)矢口否認有於上開時間施用甲基安非他命，辯稱：伊自99年5月26日出獄至今，從未碰過毒品，且均定期接受尿液檢驗，伊記得100年10月間，曾因感冒服用過國安感冒糖漿，也飲用保力達藥酒云云（見原審審易字卷第23頁反面；本院卷第11頁、第35頁反面）。惟查：
㈠被告於100年10月10日為警採集之尿液（檢體編號為Z000000000000號）經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析
法初驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應之事實，有新北市政府警察局汐止分局尿液檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司100年10月19日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第7至8頁）。而被告經本院當庭諭知採集尿液（檢體編號為0000000號），將該尿液檢體連同警方採集之尿液檢體，併送法務部法醫研究所鑑定，其鑑定結果乃：確認兩者檢出之各項相對應STRDNA型別均相符，經法科學DNA比對系統計算其隨機相符頻率為
3.70510的負20次方，另比對兩者檢出之各項相對應Y-STRDNA型別均相符，經法科學DNA比對系統計算其隨機相符頻率為2.11210的負3次方，故綜合STRDNA與Y-STRDNA型別鑑定結果，編號Z000000000000號尿液及編號0000000號尿液之DNA極可能來自同一人所有，此有法務部法醫研究所血清證物鑑定書1份存卷可考（見原審易字卷第36頁），堪信100年10月10日警方採集檢體編號為Z000000000000號尿液確為被告所排放之尿液，而該尿液經檢驗確驗出呈甲基安非他命陽性反應均至明。
㈡被告雖以前詞置辯，然原審將被告庭呈未開封之國安感冒糖
漿送法務部法醫研究所，鑑定服用者之尿液檢驗結果是否會呈甲基安非他命或可待因陽性反應等事宜，該所函覆稱：「經查來文所詢國安感冒糖漿，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性或可待因陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢測，不會產生甲基安非他命陽性或可待因陽性反應之結果」等語，此有法務部法醫研究所101年6月13日法醫毒字第00000000000號函文1份在卷可佐（見原審易字卷第32頁），是以被告辯稱：其可能因服用國安感冒糖漿，尿液始會驗出甲基安非他命陽性反應云云，自不可採。另經本院向法務部法醫研究所再函詢服用市售保力達藥酒後，所採取之尿液經檢驗是否會呈安非他命或甲基安非他命陽性反應？保力達藥酒是否有安非他命、甲基安非他命成份？經該所於101年11月13日法醫毒字第00000000000號函復，載明「經查來文所詢市售保力達藥酒，並未發現服用後會導致尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之成份，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法(GC/MS)檢測，不會產生安非他命及甲基安非他命陽性反應之結果」等語，有上開函文在卷可稽(見本院卷第26頁)。
堪信被告確有於100年10月10日下午1時51分為警採尿前回溯96小時內某時，施用甲基安非他命1次，本案事證業已明確，被告上開所辯，顯係卸責之詞，均不足採，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按「施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『5年內再犯』、『5年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；『5年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於『初犯』及『5年後再犯』二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之『5年後再犯』之情形有別，不合於『5年後再犯』之例外規定；且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰。」，最高法院著有96年度台非字第69號判決可資參照。查被告前因施用第二級毒品，經送勒戒處所觀察、勒戒，於94年1月25日執行完畢釋放後，復分別於事實欄一所載之施用第二級毒品、施用第一級毒品之犯行，均經法院判處罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表及臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1881號不起訴處分書、上開刑事判決書影本各1件在卷可稽，是被告本案又於100年10月10日下午1時51分為警採尿前回溯96小時內某時施用甲基安非他命，揆諸上開說明，自應由檢察官起訴，故本件自應依法訴追，合先敘明。
三、甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，為第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前之持有甲基安非他命行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄一所載之犯罪、科刑及執行紀錄，其於入監執行後，於99年5月26日縮短刑期假釋出監，於99年10月10日假釋付保護管束期滿而執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內，故意於100年10月10日下午採尿前回溯96小時內某時再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
參、駁回上訴維持原判決之理由：原審依據調查所得證據，認被告施用第二級毒品罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、刑法第47條第1項等規定予以論罪科刑，並審酌「被告前有多次施用毒品前科，此次再犯顯見其戒除毒癮之意志不堅，其施用毒品不僅戕害己身，尚間接敗壞社會風氣，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後未能坦承犯行之犯後態度」等一切情狀，並依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑9月，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告執猶前詞堅稱尿液經檢出有安非他命、甲基安非他命陽性反應，係用服用國安糖漿所致云云，另於本院復辯稱係服用保力達藥酒所致云云，否認犯罪而提起上訴，其上開所辯均不足採，已詳述如前，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國102年1月2日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國102年1月4日