臺灣高等法院101年度上訴字第2453號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2453號刑事判決

裁判日期：民國101年11月14日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2453號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳志強選任辯護人曾昭牟律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審訴字第430號，中華民國101年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第325
9、3336、3338號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳志強販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳志強（綽號「阿弟ㄚ」）前因多次施用第二級毒品案件，分別經㈠臺灣板橋地方法院以97年度簡字第1939號判決判處有期徒刑6月確定；㈡經臺灣板橋地方法院以97年度易字第1835號判決判處有期徒刑7月確定；㈢經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第2144號判決判處有期徒刑6月確定；㈣經臺灣臺北地方法院97年度易字第2261號判決判處有期徒刑6月確定，上開㈠至㈣各案罪刑，經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第1382號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年10月確定。又因㈤施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第179號判決判處有期徒刑4月確定；㈥因持有第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第1234號判決判處有期徒刑3月確定，上開㈤、㈥兩案罪刑，嗣經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第5917號裁定其應執行之刑為有期徒刑5月確定，前述應執行刑有期徒刑1年10月及5月經接續執行，於民國（下同）99年8月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於99年11月26日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎陳志強猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟向真實姓名、年籍不詳，自稱「 江信賢 」之人，購入甲基安非他命而持有後，基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於100年5月11日晚上8時許，在新北市○○區○○路1段297
巷29號5樓，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命0.3公克予 姚亞玲 。
㈡以其所有之門號0000000000號行動電話與 黃亭瑋 所持用之門
號0000000000號行動電話聯絡後，於100年6月25日某時，在新北市○○區○○路五峰國中旁某網路咖啡店內，以500元之價格，販賣甲基安非他命0.2公克予黃亭瑋。
三、案經新北市政府警察局新店分局、臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：檢察官與被告陳志強於原審判決後，均不服原判決而提起上訴，惟被告嗣於本院審理時，業已陳述對關於轉讓禁藥（第二級毒品甲基安非他命）部分撤回上訴，並填具撤回上訴聲請狀附卷為憑（見本院卷第59頁反面、第63頁），檢察官亦肯認僅就原判決關於販賣第二級毒品部分上訴（見本院卷第59頁反面），故原判決關於轉讓禁藥部分已經確定，本院審理範圍僅限於關於販賣第二級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告陳志強、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
叁、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（
見101年度審訴字第430號卷【下稱原審卷】第39頁反面、第84頁、本院卷第60頁、第78頁反面），並經證人姚亞玲於警詢及偵查中證述綦詳（見101年度偵字第3259號卷【下稱偵3259卷】第7至9頁、第90、91頁），亦據證人黃亭瑋於警詢及偵查中證述詳明（見101年度偵字第3338號卷【下稱偵3338卷】第30至33、15至17、21、22頁），又有姚亞玲之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵3259卷第106頁）、黃亭瑋之手機通聯資料與其筆錄供述內容比對報告暨附件黃亭瑋0000000000號行動電話於100年6月25日與26日通聯紀錄、被告所有之0000000000號行動電話聯繫對象關係表（見偵3338卷第10至12頁）附卷足稽，徵而可信。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是各次買賣價格
，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）。
何況，販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問；即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號、101臺上字第2367號判決意旨參照）。查被告為智識正常之成年人，且有施用毒品之前科紀錄，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，被告於本院審理中，已自承有販賣毒品牟利之行為，參以被告與姚亞玲、黃亭瑋雖有往來，但倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？又被告曾主動向黃亭瑋求售毒品，甚至與黃亭瑋相約至網路咖啡店進行交易等情，亦經證人黃亭瑋於警詢及偵查中證述明確（見偵3338卷第17、32頁），衡與一般販售毒品獲利者積極出售毒品相仿，益徵被告確有藉與黃亭瑋交易毒品以獲利之意。是以，被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。
㈢綜上所述，足認被告前開任意性之自白核與事實相符，可以採信，本件罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告於事實欄之㈠、之㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2次販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，各為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重者除外）。
三、至被告及其辯護人於原審及本院審理時雖均辯稱：本案應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，並依刑法第59條規定酌減其刑云云。經查，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固定有明文，惟被告就事實欄之㈠、之㈡所示販賣第二級毒品部分，經本院細閱全案卷證，確實未見被告於偵查中曾自白販賣第二級毒品犯罪，尤其於員警及檢察官具體詢問其是否有販賣第二級毒品予姚亞玲、黃亭瑋時，被告均否認此等犯行（見偵3259卷第4、94、95頁、偵3338卷第3頁反面），足證被告並無於偵查中自白販賣第二級毒品犯行之情，灼然甚明，是被告上開所犯之罪均不得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，被告及其辯護人上開所辯，顯不足採。又按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。查被告適值力壯之年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，且揆諸前揭判例、判決之意旨，縱有情節輕微、犯罪所得低微及坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，均併此指明。
四、原審認被告上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告犯罪情狀並無顯可憫恕之處，業如前述，原審未察，逕依刑法第59條予以酌減被告之刑，自有未洽；㈡未扣案之被告所持以犯事實欄之㈡所示販賣第二級毒品犯行之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係他人送予被告，而為被告所有一節，既經被告於本院審理時供認明確（見本院卷第78頁反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，原審不察，逕認係他人所有而未予宣告沒收，亦有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法第59條予以酌減，且量刑過輕，請求撤銷改判，核有理由；被告上訴意旨認本件應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑適用云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣予他人施用，嚴重危害社會治安及國民健康，且犯後初猶否認販賣犯行，嗣於原審中始能認罪自白，然考量被告販賣之毒品數量非鉅，暨其販賣毒品之價金利得、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
六、沒收：㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），
係被告所有供其犯事實欄之㈡所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供認在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡被告犯事實欄之㈠、之㈡所示販賣第二級毒品犯行所得
之財物，分別為1,000元、500元，雖亦均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國101年11月14日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱志中華民國101年11月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。