臺灣高等法院101年度上訴字第2685號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2685號刑事判決

裁判日期：民國101年11月14日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2685號上訴人即被告 洪鈺婷 選任辯護人 鍾秉憲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1471號，中華民國101年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第13890號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
洪鈺婷緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、洪鈺婷明知海洛因、甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，甲基安非他命且為藥事法所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，先於民國（下同）100年11月13日19時許，在新北市○○區○○路○○○號3樓住處附近之網咖內，因其男友 陳俊安 頭痛之懇求，乃無償提供重量約0.5公克第一級毒品海洛因供其男友陳俊安免費施用；嗣於同日20、21時許，陳俊安因毒癮難忍，復請求洪鈺婷提供毒品，洪鈺婷因見其想睡覺精神不濟，又在上址復基於轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，無償提供重量約不到1公克之第二級毒品甲基安非他命供陳俊安免費施用。 嗣洪鈺婷 於翌（14）日11時50分許，在新北市○○區○○路2段523巷32弄10號前，因與陳俊安發生爭吵，經警到場處理，經其同意搜索而查獲，在洪鈺婷所駕駛之T2-8643號自小客車內扣得與本案無關之前次無償轉讓而剩餘之第一級毒品海洛因1包及欲棄置之海洛因4包（共5包合計驗餘淨重0.2240公克）、海洛因殘渣袋4個、分裝袋1個、已使用之注射針筒4支、未使用之注射針筒1支、分裝勺4支（其涉犯施用毒品罪嫌，由檢察官另行偵辦），經採集陳俊安尿液送請檢驗，確呈嗎啡、甲基安非他命類陽性反應，復經陳俊安供陳（證述）而查悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、上開犯罪事實，業據被告洪鈺婷於檢察官101年5月15日偵查中、原審及本院審理時均自白坦承不諱（見101年度偵字第13890號偵查卷第25頁，原審卷第22-25頁，本院卷第28-29頁、40頁-41頁），核與證人陳俊安於檢察官偵訊時結證情節相符（見101年度偵字第13890號偵查卷第19-20頁），並有新北市政府警察局中和第二分局自願受搜索同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司100年12月5日陳俊安濫用藥物檢驗報告、毒品案件尿液檢體監管記錄表（見101年度偵字第13890號偵查卷第11頁、第30-31頁）暨前揭扣案之陳俊安使用過之注射針筒4支（本院按：原判決誤書為2支，應予更正）在卷可佐，足認被告自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法持有及轉讓，核被告無償轉讓第一級毒品海洛因予陳俊安施用行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓。因藥事法第83條就明知禁藥而轉讓者定有處罰明文，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，且本案被告轉讓甲基安非他命予陳俊安之數量，並無證據顯示有逾毒品危害防制條例所規定之一定數量而應加重其刑至2分之1之情形，而95年7月1日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，是藥事法第83條第1項為重法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，亦即毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故轉讓甲基安非他命之行為，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第2158號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照）。核被告無償轉讓甲基安非他命予陳俊安施用行為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法雖無處罰持有禁藥之明文，但被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度之持有甲基安非他命行為，亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院98年度台上字第5362號判決、99年度台上字第4426號、82年度台上字第4076號判決意旨參照）。被告所犯轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告就所犯轉讓第一級毒品罪部分，曾於檢察官偵查、原審及本院審理中均已自白犯罪，應依上開規定減輕其刑。至於轉讓禁藥部分，因藥事法並無類此減刑規定，亦無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明。
三、原審因以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款等規定，審酌被告轉讓海洛因、甲基安非他命供他人施用，罔顧他人身心健康，並危害社會治安，衡其品行、識智程度、犯罪動機、目的、手段，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑壹年陸月，另敘明本件查獲扣案之第一級毒品海洛因1包，被告洪鈺婷供稱係無償供陳俊安施用所剩餘及其欲棄置之海洛因4包（共5包合計驗餘淨重
0.2240公克）、海洛因殘渣袋4個、分裝袋1個、已使用之注射針筒4支、未使用之注射針筒1支、分裝勺4支，被告供稱均係供伊施用毒品所用之物，與本案無關，檢察官另在被告施用毒品案中聲請宣告沒收，依從刑應附屬於主刑之原則，自無從於本案中宣告沒收。本院經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以原審量刑過重，希冀減輕其刑等語，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且本案被告係因其男友陳俊安之懇求（請求），始轉讓上開微量之第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予陳俊安供其免費施用，其惡性尚非十分重大，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已自白坦承犯行，深表悔悟，且被告現罹患精神官能性憂鬱症、疑似創傷後壓力障礙症，亦有台北市立聯合醫院松德院區及行政院衛生署雙和醫院診斷證明書各1紙在卷可稽，是本院認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知所警惕諒無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑四年，以啟自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正觀念及行為之偏差，以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，時時警惕，並督促自己避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。另被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國101年11月14日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官童有德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖麗蓮中華民國101年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案所犯法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。