裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2528號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2528號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人單文程律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第28848號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品黃色錠劑MDMA玖點伍顆(驗前淨重合計貳點陸貳公克、驗後淨重合計貳點陸公克），第二級毒品紅色錠劑MDMA壹拾貳顆(驗前淨重合計參點伍參公克、驗後淨重合計參點伍壹公克），均沒收銷燬之。
被訴販賣第二、三級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○前於民國(下同)93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度簡字第940號判處有期徒刑3月確定，於93年5月12日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）及愷他命(俗稱K他命）分屬毒品危害防制條例第二條所列第二級及第三級毒品，不得轉讓，竟於94年11月下旬某日(起訴書誤載94年12月間某日)，在高雄市「KISS99KTV」內，將其所有之MDMA及愷他命置於KTV包廂內之桌子上，任由乙○○取用，而無償轉讓MDMA1顆及數量不詳之愷他命予乙○○施用。
甲○○復於同年12月11日凌晨3時，在高雄市立志高中旁全家便利商店處，以新台幣(下同)9萬元之代價，向綽號「紅中」之不詳男子購入愷他命1大包（驗前毛重100.66公克，驗後毛重10.64公克）、含愷他命成分之粉末4小包（驗前毛重合計3公克，驗後毛重合計2.98公克）、不屬管制藥品之Acetaminophen1小包（驗前毛重11.71公克，驗後毛重11.68公克）、及以每顆350元之價格，購買黃色錠劑MDMA9.5顆(驗前淨重2.62公克，驗後淨重2.64公克)及紅色錠劑MDMA12顆(驗前淨重3.53公克，驗後淨重3.51公克，起訴書誤載為13顆)，預備供自己施用。嗣經警方於同日凌晨3時30分，於高雄市○○區○○街○○號前，在甲○○身上及其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車上查獲上揭物品，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件訊據被告甲○○坦承於前揭時、地，無償轉讓MDMA1顆及數量不詳之愷他命予乙○○施用之事實，核與證人乙○○於本院95年11月21日審理時之證述情節相符，而證人乙○○確有施用MDMA之慣行，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告影本(檢體編號：H-147)、高雄市政府警察局三民第二分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表影本(檢體編號：H-147)各1紙在卷可按，是其證述情節應屬可採。此外，被告為警查獲時扣案之物品，經送檢驗後，分別為愷他命1大包（驗前毛重100.66公克，驗後毛重10.64公克）、含愷他命成分之粉末4小包（驗前毛重合計3公克，驗後毛重合計2.98公克）、不屬管制藥品之Acetaminophen1小包（驗前毛重
11.71公克，驗後毛重11.68公克）、黃色錠劑MDMA9.5顆(驗前淨重2.62公克，驗後淨重2.64公克)及紅色錠劑MDMA12顆(驗前淨重3.53公克，驗後淨重3.51公克)，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年1月10日出具之編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000檢驗報告5紙在卷可按，足見被告確有無償轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定。
二、有關新、舊法之比較適用：㈠按刑法總則之規定關於毒品危害防制條例第8條之刑罰規定
，亦適用之，是以，刑法總則之修正，對於毒品危害防制條例第8條之規定，自亦適用之。查被告行為時之刑法第33條第5款規定：罰金：一元以上。依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，折算為新臺幣後，為三元以上；而被告行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7月1日刑法第33條第5款修正前之毒品危害防制條例第
8條之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣三元，而95年7月1日刑法第33條第5款修正後之毒品危害防制條例第
8條之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣一千元，以刑法第33條第5款修正前之毒品危害防制條例第8條之規定較有利於被告。
㈡被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以
93年度簡字第940號判處有期徒刑3月確定，於93年5月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第
1項之規定，均構成累犯。對被告而言，新修正之刑法第47條第1項累犯規定，並無較為有利。
㈢綜合上述，比較新、舊法之結果，本案仍以修正前之規定對
被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前之毒品危害防制條例第8條及修正前刑法第47條之規定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項轉讓第二級毒品、轉讓第三級毒品之罪，其以一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條前段規定，論以想像競合犯，從一重之轉讓第二級毒品罪論處。又被告轉讓毒品之前之持有毒品行為，其持有行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度簡字第940號判處有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內、再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。本院審酌被告轉讓MDMA、愷他命毒品供乙○○施用，戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，惡性非輕；惟念其犯罪坦承犯行，且其轉讓予乙○○施用之毒品數量不多，及其犯罪之動機、目的等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之黃色錠劑MDMA9.5顆(驗前淨重2.62公克，驗後淨重2.64公克)及紅色錠劑MDMA12顆(驗前淨重3.53公克，驗後淨重3.51公克)，為第二級毒品，業如前述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，應予以宣告沒收銷燬之；至於送驗耗費之MDMA，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。至扣案之愷他命1大包（驗前毛重100.66公克，驗後毛重10.64公克）、含愷他命成分之粉末4小包（驗前毛重合計3公克，驗後毛重合計2.98公克），依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，應沒入銷燬之，爰不予宣告沒收。另扣案之不屬管制藥品之Acetaminophen1小包（驗前毛重
11.71公克，驗後毛重11.68公克），並非違禁物，而係供被告施用毒品使用之物(被告涉嫌施用第二級毒品之犯行，檢察官尚未分案偵辦)，應於被告施用毒品案件中宣告沒收之，亦不予宣告沒收，均附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○意圖販賣營利，於94年12月11日凌晨3時，在高雄市立志高中旁全家便利商店處，以9萬元之代價，向綽號「紅中」之不詳男子販入愷他命1大包（驗前毛重100.66公克，驗後毛重10.64公克）、含愷他命成分之粉末4小包（驗前毛重合計3公克，驗後毛重合計2.98公克）、不屬管制藥品之Acetaminophen1小包（驗前毛重11.71公克，驗後毛重11.68公克）、及以每顆350元之價格，販入黃色錠劑MDMA9.5顆(驗前淨重2.62公克，驗後淨重2.64公克)及紅色錠劑MDMA12顆(驗前淨重3.53公克，驗後淨重
3.51公克，起訴書誤載為13顆)。嗣經警方於同日凌晨3時30分，於高雄市○○區○○街○○號前，在甲○○身上及其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車上查獲上揭物品，始查悉上情。因認被告涉毒品危害條例第4條第2項、第
3項之販賣第二、三級毒品罪嫌或毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌等語。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。公訴人認被告甲○○涉有上開販賣第二、三級毒品罪嫌，係以前揭扣案之MDMA、愷他命毒品數量龐大，絕非僅供被告自己施用，為其依據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱因當時快過年了，綽號「紅中」者說快漲價了，如果一次購買多一點，就可以算便宜一點，所以伊一次購買一大 包愷 他命約100公克及其他MDMA等語。經查，被告於92年7月16日起因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年8月7日執行完畢出所。再於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度簡字第940號判決判處有期徒刑3月確定。復於94年9月15日某時，再度因施用毒品案件，經本院94年度簡字第7411號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院之被告前案紀錄表1份及本院93年度簡字第940號、94年度簡字第7411號判決在卷可按。是以，被告確有施用毒品之慣行，洵堪認定。從而，被告於94年12月11日凌晨3時許，向綽號「紅中」者購買前揭扣案之毒品MDMA、愷他命，雖其購買之數量較一般施用毒品者購買之數量為多，惟被告既已有施用毒品之慣行，其為避免分次購買增加為警查獲之風險，或減少購買毒品之成本，而一次購買數量較多之毒品，並無違背常情之處。再者，被告為警查獲之MDMA、愷他命毒品數量，雖有愷他命1大包（驗前毛重100.66公克，驗後毛重10.64公克）、含愷他命成分之粉末4小包（驗前毛重合計3公克，驗後毛重合計2.98公克）、MDMA21.5顆，惟被告既有無償轉讓供乙○○施用之事實，衡情亦有無償轉讓其他朋友，供渠等施用之可能。故被告苟於假日期間無償轉讓供其他朋友施用，上開扣案之毒品，亦有可能於短時間內即消耗殆盡，是尚難以其數量與一般施用毒品者購買之數量為多，即認其係出於販賣營利之意圖而販入扣案之毒品。綜上所述，公訴人僅以上開扣案之毒品數量非少，即推論被告確係出於販賣營利之意圖而販入扣案之毒品，尚嫌速斷。末查，被告於偵查中供稱伊平時放假日都有在施用MDMA、愷他命(見偵查卷第5頁)，於本院95年11月21日審理時坦承其向綽號「紅中」者購買MDMA、愷他命毒品時， 伊有 在綽號「紅中」者家中施用安非他命等語(見當日審判筆錄)；惟被告於本次為警查獲後，經警採集其尿液送驗，其尿液雖呈甲基安非他命陽性反應、MDMA陰性反應【參見高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告影本(檢體編號：H-146)、高雄市政府警察局三民第二分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表影本(檢體編號：H-146)各1紙】。惟此可能係因被告為警採尿之前，最後一次施用MDMA之時間，距離採尿之時已有一段時間，致無法在其尿液中驗出MDMA陽性反應，尚不能執此而認為被告平日並無施用MDMA之慣行；又上開濫用藥物尿液檢驗報告並未檢驗被告之尿液中是否存有愷他命成份之項目，是以，亦不能執此而認定被告平日並無施用愷他命之慣行。換言之，前開濫用藥物尿液檢驗報告既無法推論被告平日並無施用MDMA、愷他命之慣行，自亦不能進而認定被告所辯其購買扣案之MDMA、愷他命供自己施用之情節，與事實不符。綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以使本院形成被告確有意圖營利而販入第二、三級毒品之事實。揆諸上開說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。另公訴人認被告縱使不構成毒品危害防制條例第4條第2項、第3項意圖營利而販入第二、三級毒品之罪，仍構成毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之罪等語(按毒品危害防制條例第11條並未處罰持有第三級毒品之行為，公訴人於本院95年11月21日辯論時另認被告持有第3級毒品愷他命部分，亦成立犯罪等語，顯係誤會)。本院查，被告於94年12月11日凌晨3時許為警查獲後，經警採集其尿液送驗呈甲基安非他命陽性反應，此有前揭濫用藥物尿液檢驗報告在卷可資佐證，是被告既涉有施用第二級毒品之罪嫌(檢察官尚未分案偵辦)，其上開持有第2級毒品MDMA部分，縱涉有毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之罪嫌，惟此部分犯罪事實與被告前揭施用第二級毒品之犯罪事實，具有高度行為(施用毒品)吸收低度行為(持有毒品)之關係，應於被告施用毒品案件中一併處斷，不宜於本案另行宣告持有毒品之罪。否則，待本案宣告持有毒品之罪判決確定之後，其判決之效力將及於被告施用第二級毒品之犯罪事實，而造成檢察官日後無從追訴其施用毒品之罪之結果，故此部分自應由檢察官另行追訴之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官謝梨敏法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年11月30日
書記官林姵妤附錄法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。