裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1284號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1284號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現於臺灣高雄看守所羈押中選任辯護人 孫志鴻 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第29058號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話機具貳支（均不含SIM卡）均沒收、未扣案販賣第二級毒品所得財物甲基安非他命貳點壹公克沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年；又未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之具殺傷力仿BERETT廠之改造手槍壹支（含彈匣壹只，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑叁月；應執行有期徒刑拾貳年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話機具貳支（均不含SIM卡）、具殺傷力仿BERETT廠之改造手槍壹支（含彈匣壹只，槍枝管制編號：0000000000號）均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得財物甲基安非他命貳點壹公克沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得持有、轉讓及販賣，竟基於販賣甲基安非他命之概括犯意，自民國（下同）94年9月間某日起至同年11月間某日止，藉由其所有門號0000000000、0000000000號手機與 楊佳憲 所有門號0000000000號手機聯絡，由楊佳憲向丙○○購買甲基安非他命7次，其方式為楊佳憲分別交付丙○○新台幣（下同）8000元3次及3000元4次，丙○○取得上開金錢後，即轉向不詳姓名年籍之成年男子購得甲基安非他命後，在其位於高雄市○○區○○街112之7號5樓住處等地，將上開甲基安非他命，每次扣除約0.3公克留供已用，其餘交付予楊佳憲。嗣94年12月21日15時15分許，警方持搜索票搜索楊佳憲位於高雄市○鎮區○○○路○○號5樓之18室住處，查獲楊佳憲及其女友施用甲基安非他命，並扣得甲基安非他命殘渣袋2只等物，復經楊佳憲及甲○之供述查獲上情。
二、丙○○另基於轉讓甲基安非他命之概括犯意，自94年11月初某日起至12月20日止，在高雄市○○區○○街112之7號5樓住處，無償讓與甲基安非他命予女友乙○○施用，前後共許5次，每次0.05公克；復承上開概括犯意，於94年12月20日，在上開住處，無償讓與甲基安非他命約0.05公克，予友人 蘇思豪 施用1次。
三、丙○○明知具有殺傷力之改造手槍及制式子彈均係管制物品，非經中央主管機關許可，不得受寄而持有之，竟於94年12月間某日（起訴書誤為92年間），在不詳地點，受真實姓名年籍不詳、自稱「志成」之成年男子委託，未經許可，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿BERETT廠之改造手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑9MM制式子彈4顆，並藏匿於其位於高雄市○○區○○街112之7號5樓住處。
四、丙○○復於94年11月中旬某日，因女友乙○○提議分手，竟攜帶某不具殺傷力之空氣槍，駕駛不詳車號之自小客車至乙○○位於高雄市○鎮區○○街124之4號5樓住處，邀約乙○○上車談判，待行經高雄市○鎮區○○路某處時，丙○○竟因坐於副駕駛座之乙○○與之爭吵而萌生恐嚇安全之犯意，遂以右手持上開空氣槍抵住乙○○頭部，左手則勾住乙○○下巴，並恫以「你找死」等加害生命、身體之惡害，致乙○○心生畏懼，足生危害於其安全。
五、嗣於94年12月20日21時45分許，經警持搜索票搜索丙○○上開住處，當場查扣甲基安非他命5包（驗前毛重13.22公克，驗後毛重13.17公克）、門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話3支、安非他命殘渣袋21個、上開改造手槍1支（含彈匣1只）及制式子彈4顆、K他命1包、玻璃管2支、玻璃吸食器8個、吸食器2支、吸管9支、電子磅稱1台，含甲基安非他命殘渣夾鏈袋21只、通槍條1支、改造子彈半成品1顆始查悉上情。
六、案經高雄市政府警察局警察大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按（1）被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。經查本件證人乙○○、蘇思豪、楊佳憲、甲○於警訊、偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159條之1至之
4等前4條之情形，但其等所為之上開警訊及偵查筆錄之內容，經檢察官、被告於審判期日同意將其等之陳述作為證據，本院審酌其等於警訊及偵查時所為之陳述與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，爰認其等上開之陳述均具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。（2）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：本件卷附內政部警政署刑事警察局95年1月12日刑鑑字第0950003077號槍彈鑑定書，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託該局鑑定，該局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、上開犯罪事實業據被告丙○○於本院審理中坦承不諱，且被告上開販賣甲基安非他命之事實，並據證人楊佳憲及甲○於警訊及偵查中證述明確（見警卷第40─3頁至第40─5頁、第40─7頁，偵卷第16頁至第17頁、第42頁），被告上開轉讓甲基安非他命之事實，亦與證人乙○○、蘇思豪於警訊及偵查中證述之內容相符（見警卷第21頁、第28頁，偵卷第7頁、第36頁至第37頁），參之證人乙○○之尿液經送驗結果有甲基安非他命之陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院95年1月2日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑，益證其所證之內容應可採信；又上開寄藏槍彈之事實，有仿BERETT廠之改造手槍1支（含彈匣1只）及口徑9MM制式子彈4顆扣案可憑，且該槍彈經鑑定結果均具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局95年1月12日刑鑑字第0950003077號槍彈鑑定書1份附卷可查；另被告上開恐嚇之事實，亦與證人 張海淪 於警訊及偵查中證述之內容一致（見警卷第25頁，偵卷第8頁），此外扣案之晶體5包經送驗結果確為甲基安非他命（驗前毛重13.22公克，驗後毛重13.17公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院9503─112、9503─113號檢驗報告2紙在卷可查（偵卷第62頁至第63頁）；從而，罪證明確，被告上開犯行均堪以認定。
三、按刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3日即自同月5日起施行，而依該法10條之1規定，94年1月
7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，是被告行為後，刑法已有變更，自應依新修正之刑法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。至於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），合先敘明。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏手槍罪，第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，刑法第305條之以加害生命之事恐嚇他人，致生危害於安全罪。被告因販賣、轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一持有行為，同時寄藏上開手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏手槍罪論處（被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法第
55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，依最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，附此敘明）。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第
2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告多次販賣及轉讓甲基安非他命之犯行，均係時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。審酌被告為獲取甲基安非他命供己施用，竟無視於政府管制毒品之禁令，而販賣甲基安非他命，又轉讓予他人使用，戕害國民身心健康，嚴重破壞社會治安，受託寄藏槍彈，亦危害社會安全，惟數量不多，又因感情情事發生爭執，即以加害告訴人生命之事恐嚇告訴人，致告訴人生心理上之恐懼及生活上之困擾，並參酌犯罪後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金新台幣15萬元。又被告行為時，刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」關於易服勞役之折算標準，依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（自95年7月1日起刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日，即新臺幣
300元、600元、900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」本件對被告所科處之罰金刑，不論依新舊法規定，易服勞役結果均未逾6個月，是比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，並參酌被告之犯罪情形、職業等一切情狀，定其折算標準，而諭知易服勞役之折算標準。
五、按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），尚無比較新舊法之問題。本件扣案門號0000000000、0000000000號之行動電話機具2支，係被告所有，供犯罪所用之物，業經被告陳明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（惟上開行動電話機具內之門號SIM卡，依電信公司一般定型化契約之約定，其門號SIM卡之所有權仍屬於電信公司本身，申請人僅因承租而取得使用權，故上開行動機具內所含之SIM卡2張並非被告所有，自不得併予宣告沒收，併予指明）；又被告本件販賣甲基安非他命所得財物，以對其有利之方式計算為甲基安非他命2.1公克，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETT廠之改造手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送鑑定時試射之制式子彈4顆，雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收，併此敘明。另扣案K他命1包、甲基安非他命
5包、玻璃管2支、玻璃吸食器8個、吸食器2支、吸管9支、電子砰稱1台，含甲基安非他命殘渣夾鏈袋21只、通槍條1支、改造子彈半成品1顆及0000000000號行動電話，雖係被告所有，惟尚無證據可認與被告與本件販賣及轉讓毒品、寄藏槍彈及恐嚇犯行有何直接關聯，均不併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，修正前刑法第56條、第55條，判決如主文。
中華民國95年11月30日
刑事第七庭審判長法官李淑惠
法官張茹棻法官林俊寬以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月30日
書記官蔡淑貞附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。