最高法院87年度台上字第3681號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第3681號刑事判決

裁判日期：民國87年10月30日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決八十七年度台上字第三六八一號
上訴人甲○○選任辯護人 鍾招榮 律師上訴人乙○○
丙○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二十九日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第二七一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十一年度偵字第二九九、六八五、一一一二、一一八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由甲○○、乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠被查獲之逢吉利號漁船，屬近海捕魚之小型漁船，以該漁船之總噸位、長度、寬度及深度，扣除船舶必要之設備、冰塊及已撈得之漁獲，其容積空間已屬有限，其船艙能否堆積每包重十公斤之一百八十餘包香菇，頗足置疑，上訴人於原審已請求向有關機關函查或實地勘查其情，詎原審並未予調查，雖台灣省交通處基隆港務局函覆原審，謂逢吉利號漁船業於民國八十四年五月十七日經台北縣政府銷燬作為船礁，惟依同函所附船舶登記簿所載資料，該漁船係於六十七年底由台南市新生造船股份有限公司所建造，其船質、總噸數、登記噸數，均詳載於船舶登記簿上，因此，以同類型之漁船堆置每包十公斤之香菇一百八十餘包，即可查明逢吉利號漁船是否有可能堆藏上開包數之香菇，乃原審就此未予查明，草率認定該漁船足可載運一千八百餘公斤之香菇，即有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡同案已定讞被告 蔡茂雄 、 蔡添枝 及 李文雄 三人一再於偵、審中爭執在基隆市調查站之供詞係遭刑求逼供所為，與事實不符云云，原審仍未就蔡茂雄等三人自白受刑求之抗辯，詳予調查審認，遽採該自白作為判決基礎，自有背於證據法則，並有理由不備之違法。㈢蔡添枝、蔡茂雄僅知李文雄曾於第一次抵碧砂漁港時有與上訴人甲○○談話，至談話內容為蔡添枝等二人所不知，其歷次供述中亦未言及第二次出港之目的，而李文雄亦從未言及其與上訴人甲○○交談時，要求甲○○同意再度出海俾便其漁船丟棄私貨一事，因此，上訴人甲○○與李文雄二人談話內容，是否涉及圖利、湮滅證據等不法情事，即屬無從證明，乃原判決純憑臆測推斷，遽認上訴人與李文雄有共同犯意，並否定上訴人甲○○與李文雄所供再度出海之目的在查緝大陸走私漁船之供詞，其論斷顯有偏失，有違論理法則、經驗法則與證據法則，且有理由不備之違法。㈣上訴人甲○○下令六○七號警艇押逢吉利號漁船再度出海不久，發現並無警員在該漁船上，乃立即派 楊飛熊 、 李祈勇 二名艇員上該漁船，此經同案被告丙○○供承屬實，原判決以第二次出海時上訴人甲○○未派艇員在漁船上監視，坐令蔡茂雄等人任意將走私香菇丟棄，為不利於上訴人甲○○之認定，顯與事實不符，上開有利於上訴人甲○○之供證何以未予採信，原審未詳予調查，亦未加以說明，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈤逢吉利號漁船走私之香菇究有多少包，六○七號艇所有艇員實無人確知，而衡諸常情，該漁船人員絕無自行告知走私之香菇數量為一百八十餘包，致陷自己於不利之理，原判決所指該漁船走私香菇共一百八十餘包，嗣於第二次出海丟棄僅餘四十七包云云，純憑李文雄、蔡茂雄、蔡添枝於調查站之供述，經查扣案四十七包香菇，均裹以塑膠袋包裝，且香菇質輕，將之丟棄海上，必漂浮水面，如原判決所云李文雄等人丟棄達一百四十包，翌晨必為他船或岸邊民眾所發現，惟事發迄今未聞有任何本案漂流袋裝香菇之訊息，原判決一味着重不利於上訴人甲○○證據之調查與採擷，忽略有利部分，復未說明何以不採信有利部分之理由，其採證有違證據法則，亦有理由不備之違法。㈥逢吉利號漁船第二次被押出海時，曾因主機及抽油泵故障，無法航行，經上訴人甲○○命艇員李祈勇、楊飛熊至該漁船查看原因，約四十分鐘後修妥繼續航行一節，迭經上訴人甲○○於偵審中供述在卷，核與艇員李祈勇、楊飛熊於保七總隊調查時所供情形相符，且有船長李文雄於偵、審中所為相同之供詞可資佐證，原判決就上開有利於上訴人甲○○之證據未說明不予採納之理由，遽認定上訴人甲○○觸犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，亦屬理由不備等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：上訴人乙○○並未參與本件查緝走私工作，八十年六月二十八日晚間，上訴人乙○○返回隊部欲上艇服勤，熟知六○七號艇已出海，其因此無法上艇參與查緝走私工作，八十年六月二十八日六○七警艇勤務表暨航海日誌上雖有上訴人乙○○之簽名，但此乃嗣後補簽名，自不得以之作為不利上訴人乙○○之證明，原審採為判決基礎，其採證顯違背證據法則等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均係內政部警政署保安警察第七總隊（以下簡稱保七總隊）直屬中隊警員，甲○○並擔任六○七號警艇艇長，均為依據法令從事公務之人員，八十年六月二十八日晚間，上訴人甲○○與同屬該艇之上訴人乙○○及其他警員丙○○、李祈勇、 劉連益 、楊飛熊、 方志成 、報務員 陳金章 、 顏龍福 等人，駕駛六○七號艇前往外海查緝走私，於同日夜間十一時五十分許，在基隆嶼外海約三海浬處，查獲由李文雄、蔡茂雄、蔡添枝駕駛之逢吉利號漁船上有走私之大陸香菇，遂將逢吉利號船押抵基隆八斗子碧砂漁港。李文雄為圖脫免懲治走私條例之刑責及減輕罰鍰之損失，乃竟起意要求甲○○幫忙，遂與甲○○在碼頭上商討，要求甲○○同意逢吉利號再度出海，將所走私之香菇在海上丟棄至低於該條例所管制之完稅價格新台幣十萬元及重量一千公斤以下，甲○○竟予同意，二人遂基於共同犯意之聯絡，由甲○○返回六○七號艇上，下令再度出海，出港後未幾，李文雄即命不知情之蔡茂雄、蔡添枝沿途丟棄香菇，至僅餘四十七包。甲○○因而得以隱匿關於李文雄等人走私之刑事證據，而與李文雄共同就其主管事務直接圖利，使李文雄減少相當於丟棄海中香菇貨價一倍至三倍之罰鍰而受有利益。另上訴人乙○○於再次入碧砂港後，已知悉李文雄等人沿途丟棄香菇之事實，明知李文雄等人所走私之香菇不只四十七包，且該三人於訊問時均未供稱走私四十七包香菇，乃於訊問蔡添枝時，在其職務上所製作之蔡添枝訊問筆錄公文書上，登載走私四十七包大陸香菇之不實事項，並持以行使向上級陳報，足以生損害於公眾。又甲○○為掩飾六○七號艇押解逢吉利號漁船入港又再度出港之事實，其後在其職務上所作之查獲走私偷渡案報告書上，將六○七號艇於「二十三時五十分在（逢吉利號漁船）前艙發現走私香菇四十七包，本艇立即押回碧砂漁港偵訊，於押返途中漁船主機故障，本艇人員配合漁船檢修」等不實事項，登載於該項屬公文書之報告書上，復持而行使向上級陳報，足以生損害於公眾等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；論處上訴人乙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而原判決依憑同案已審結被告李文雄、蔡茂雄及蔡添枝在基隆市調查站所供與大陸漁船交易獲得香菇一百八十餘包，只留下四十多包，其他的全部丟棄等語，並參酌該逢吉利號漁船原船主 吳永成 於原審前審所證上開漁船可載重六千台斤（換算在一千八百公斤以上）等語，認定上開漁船足可載重一千八百公斤之本件香菇一百八十餘包，並說明上開漁船於八十四年五月間，業由台北縣政府銷燬作為船礁，並為所有權註銷登記，有台灣省交通處基隆港務局八七、一、廿三基港航監字第○一二七九號函及船舶登記簿附卷可按，而同類型之船隻，因用途之不同，船艙隔間設備亦多有差異，上訴人甲○○請求履勘上開走私船舶，有事實上困難，然並不影響於前開事實之認定，且同類型船隻，未必有相同船艙，亦無勘查其他同類型船隻之必要云云，原審已盡職權調查之能事，尚難以原審未向有關機關函查，或勘查同類型漁船得否堆置每包十公斤之香菇一百八十餘包，而指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。又原判決理由一之㈩已說明蔡茂雄、蔡添枝、李文雄雖在第一審及原審均辯稱在調查站之供詞係遭刑求逼供所為云云，惟彼等於偵查中均未指稱遭刑求之事，且彼等亦未能舉出何次及何時遭何人刑求，實無從查證，雖蔡添枝於進入看守所時之病歷卡記載有五次就醫紀錄，然並未顯示有何外傷，核與其於第一審所辯「因他們打我，我有驗傷，他們用皮鞋踢我腳脛骨，我被收押禁見十九天，有檢查牙槽也被打」等情不符，從而彼等所辯刑求之說，殊難置信等語，原判決本於採證自由原則，以李文雄、蔡茂雄、蔡添枝在調查站之供詞作為判決基礎，要無採證違背證據法則及理由不備可言。再原判決綜合逢吉利號漁船被六○七號警艇押抵八斗子碧砂漁港後，上訴人甲○○曾與李文雄交談約十分鐘，隨即由甲○○在知悉再度出港有違規定之情形下，下令二船再度出海，並由李文雄在出港後未幾，即命蔡茂雄、蔡添枝將香菇丟棄海上等情，認定上訴人甲○○與李文雄在碼頭上交談十分鐘左右，顯係就如何湮滅證據及利用甲○○主管之事務直接圖利李文雄等人之內容加以商議，並認甲○○與李文雄就圖利罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，乃其採證認事職權之適法行使，亦無認定事實違背經驗法則、論理法則與證據法則，或有理由不備之違法可言。又遭李文雄等人丟棄在海面上之香菇，非必為他船或岸邊民眾所發現，縱或為他人所發現，因卷內並無此等資料，自無從加以調查，原判決就此未加說明，要難任意指摘為理由不備。另蔡茂雄、蔡添枝二人於調查站調查之初均供稱船況正常，而六○七號警艇上擅長機械修理之艇員劉連益亦於偵查中證稱並未聽說逢吉利號漁船於中途有機械故障之情事等語，故縱或李文雄嗣後改稱逢吉利號漁船中途故障；六○七號警艇艇員李祈勇、楊飛熊證稱曾上該漁船查看機械故障情形，均不足作為有利上訴人甲○○之證明，原判決就此縱未加以說明，亦難指摘為理由不備。末查原判決依據其上載明上訴人乙○○於案發當日確有參與查緝走私工作之六○七號警艇勤務表暨航海日誌等資料，認定上訴人乙○○確有於案發當日隨同該艇出海查緝走私，並說明上訴人乙○○所辯當日並未登上該艇參加查緝走私工作云云，不足採信之理由，核屬原審採證認事職權之適法行使，亦難任意指摘為採證違背證據法則。本件並無上訴人甲○○、乙○○上訴意旨所指違法情形，上訴人等徒就原審採證認事職權之行使及原判決已說明之事項為事實上爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴為違背法律上程式，應予駁回。
丙○○部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丙○○因行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書案件，不服原審判決，於民國八十七年五月十六日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十七年十月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官林增福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月六日