裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(二)字第93號刑事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上更(二)字第九三號
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上訴人即被告丁○○右一被告選任辯護人 張淑琪 右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度訴字第一一八七號中華民國八十八年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三六二九號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分及丁○○販賣毒品罪部分均撤銷。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年；扣案之海洛因一大包（淨重三八‧九八公克，包裝重三‧五六公克，純度百分之二六‧四三，純質淨重一○‧三○公克）、貳拾肆小包（淨重二‧四七公克，包裝重三‧六七公克，純度百分之二○‧九三，純質淨重○‧五二公克）均沒收銷燬之；電子秤貳台、研磨機壹台、分裝袋肆包、藥鏟壹支、犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收，新臺幣壹萬伍仟仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年；扣案之海洛因一大包（淨重三八‧九八公克，包裝重三‧五六公克，純度百分之二六‧四三，純質淨重一○‧三○公克）、貳拾肆小包（淨重二‧四七公克，包裝重三‧六七公克，純度百分之二○‧九三，純質淨重○‧五二公克）均沒收銷燬之；電子秤貳台、研磨機壹台、分裝袋肆包、藥鏟壹支、犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收，新臺幣壹萬伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○與戊○○基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國（下同）八十七年十二月間起，至八十八年一月二十七日十五時止，利用○九三八─三八四七七六及○九三六─七六○○四七號行動電話為聯絡工具，連續在臺中縣太平市○○○路樹德保齡球館前、臺中縣太平市○○路福特憶和公司前等，以每小包第一級毒品海洛因新臺幣（下同）一千元之價格售予丙○○（綽號瑞城）五次（其中二次於八十八年一月二十一日、二十二日左右，係丙○○以○九三八─三八四七七六號電話聯絡丁○○，而由戊○○接聽，戊○○向丙○○表示丁○○在睡覺，而由戊○○與丙○○約定在臺中縣太平市○○路福特憶和公司前等候，由戊○○開車牌號碼0000000號自用小客車前往上開約定地點，以每小包一仟元之價格販賣海洛因予丙○○。八十八年一月二十四日十四時，丙○○再以○九三八─三八四七七六號電話聯絡丁○○，亦係由戊○○接聽，戊○○再約丙○○至臺中縣太平市樹德保齡球館前等候，由戊○○以每小包海洛因一仟元之價格，販賣予丙○○），於八十八年一月中旬及八十八年一月二十六日下午十六時許，在臺中市○○路○段以每包五千元之價格，售予己○○二次施用，與販賣給丙○○所得五仟元，共為壹萬五仟元。嗣於八十八年一月二十七日，因丙○○向警察自首其施用海洛因，而供出其海洛因購買之對象為丁○○，並於翌日十五時五十分許，配合警察打0000－000000號行動電話聯絡丁○○，以欲購買海洛因為由，約其至樹德保齡球館前交易，當丁○○駕駛懸掛Ｈ９－四六一九號車牌之自小客車到達現場並讓等候之丙○○上車與之交易中，即為埋伏之警員當場逮獲，丁○○、戊○○因而販賣毒品未遂，丁○○並向警方供出毒品係來自戊○○，因而確獲戊○○販毒之犯行，並在丁○○身上扣得海洛因二十三包、0000－000000號行動電話一具、呼叫器一個、現金一千七百元；丁○○續帶同警員至其臺中縣太平市○○路○○○巷○弄○○號居處，查扣海洛因一包（以上海洛因合計二十四包，淨重二‧四七公克，包裝重三‧六七公克，純度百分之二○‧九三，純質淨重○‧五二公克）、安非他命五包（起訴書誤載為二包）、塑膠分裝袋二包、研磨機一台，又於同樓層戊○○所住之房間內，扣得海洛因一大包（淨重三八‧九八公克，包裝重三‧五六公克，純度百分之二六‧四三，純度淨重一○‧三○公克）安非他命一包、電子磅秤二台、分裝袋二包、藥鏟一支，及0000－000000號行動電話一具。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○、丁○○均矢口否認右揭販賣毒品海洛因之犯行，被告戊○○固坦承懸掛Ｈ９－四六一九號車牌之自小客車係其借給被告丁○○駕駛，當日警員在其上開臺中縣太平市○○路○○○巷○弄○○號住處房間內有查扣到海洛因一大包（淨重三八‧九八公克，包裝重三‧五六公克，純度百分之二六‧四三，純度淨重一○‧三○公克）安非他命一包、電子磅秤二台、分裝袋二包、藥鏟一支，及○九三八─三八四七七六號行動電話一具，及其曾使用過該支○九三八─三八四七七六號行動電話數次之事實不諱，惟辯稱：伊並不認識丙○○及己○○，如何能賣海洛因給他們，另在其房間內所查扣之物全是被告丁○○所放置非其所有云云；被告丁○○固亦坦承在伊及被告戊○○房內所扣得之物均係伊所持有或受寄，及案發當日駕駛懸掛Ｈ９－四六一九號車牌之自小客車與丙○○會面之事實不諱，惟辯稱：扣案之海洛因係其向「 志成 」之人所購買供己身施用，及該二支行動電話其中○九三六─七六○○四七號是 何吉彰 的，伊在使用，○九三八─三八四七七六號放在伊處二、三天而已，很少使用，伊並不認識行動電話○九三─三八四七七六之租用人 曾滿 等，另警訊時伊之所以自白是伊毒癮發作，精神恍惚，非出於任意性，不得作為犯罪之證據。且丙○○並無遭觀察、勒戒或有法院判決之資料，而證人己○○係誤會伊向警方供述其施用毒品才挾怨報復，誣指伊有販毒行為，且縱認伊警訊之自白真實，亦僅能證明伊幫助戊○○送貨，應論以幫助犯云云。惟查：
１、被告二人共同販賣海洛因之事實，業據被告丁○○於警訊中供稱：「（一月）二十八日十五時卅分許，綽號瑞城之男子打0000－000000號行動電話給我，要向我購買海洛因，我就約他在太平市樹德保齡球館前見面，我駕駛一輛Ｈ九－四六一九號雅哥牌，引擎號碼Ａ４Ｅ－○七○九四號車到樹德保齡球館前，我見綽號瑞城男子在路邊，我就叫他坐上我的車上，並要拿一小包海洛因賣給他一千元時，發現警方圍捕，‧‧‧瑞城其陸陸續續向我購買三、四次海洛因，每次都是一千元，‧‧‧我於三年前認識戊○○，住的地方是戊○○提供的，研磨機是將糖磨成細粉後加入海洛因販賣，因為這樣比較有重量，可賣多一點錢，每次都是戊○○將海洛因分裝好後，再交給我販賣，我將販賣的錢全數交給戊○○，約三、四天戊○○就拿三、四千元給我當生活費，及拿約一公克海洛因給我吸食，在戊○○房內查扣之物均為戊○○所有，核與證人丙○○在警訊中及原審審理時證述其之前向丁○○購買海洛因及八十八年一月二十八日配合警方逮獲被告丁○○之情節相符（詳見偵查卷第十六頁至第十九頁、臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一一八七號第六十三頁至第六十四頁），且該筆錄經本院八十八年度上訴字第二○二二號案審理時播放錄音帶結果，筆錄記載與被告丁○○供述相符，被告丁○○並無毒癮發作意識不清之情形（見本院八十八年度上訴字第二○二二號卷第一五九頁正面），而被告丁○○於八十八年一月二十八日，既係應丙○○之約而到樹德保齡球館前，並攜帶海洛因二十三包，其所為顯係販賣海洛因甚明，丙○○所言應可採信；再證人己○○於檢警偵訊時供稱：向被告二人買二次海洛因，第一次是八十八年元月中旬，以每包五千元代價購得，第二次是八十八年元月廿六日下午四時左右，也是五千元購得一包海洛因，均在臺中市○○路○段交易（詳見偵卷第八十一頁背面、第九十一頁背面），並於臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一一八七號案審理時供稱：「我所吸的海洛因都是向丁○○及志成買的，志成就是偵查卷中所附戊○○照片之人（案發後所照），我每次要買都是打丁○○告訴我的○九三八─三八四七七六或○九三六─七六○○四七號行動電話，每次都是丁○○及志成一起送貨來給我」（見臺中地方法院八十八年度訴字第一一八七號卷八十八年七月十三日訊問筆錄），丙○○亦證稱：「我每次海洛因都跟丁○○買，但有兩次打電話過去時，丁○○在睡覺，就由戊○○送海洛因過來，我在警局中有看到戊○○，他就是偵查卷中所附照片那個人，『志成』是戊○○之綽號，這是丁○○告訴我的」（見臺灣臺中地方法院八十八年訴字第一一八七號卷八十八年八月九日訊問筆錄），另被告戊○○雖於臺灣臺中地方法院八十八年訴字第一一八七號八十八年八月二十六日調查時供稱：「案發的凌晨丁○○到我房內，我們有一起吸食海洛因，後來我就睡著了，我起來後警方就來了，東西是丁○○留下的」等語（詳見臺灣臺中地方法院八十八年訴字第一一八七號卷第八十三頁正面），丁○○亦於同日臺中地方法院八十八年度訴字第一一八七號八十八年八月二十六日調查時供稱：「我因有事要去員林，我房間不能鎖，我怕東西會遺失，所以才帶到戊○○房內寄放」云云（詳見臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一一八七號第八十三頁背面），惟被告戊○○、丁○○既是住同一層樓不同房間之朋友，被告丁○○果係單純到被告戊○○房間施用海洛因，何須攜帶四十幾公克之大量海洛因、電子秤及分裝袋？又被告丁○○果因門沒鎖擔心毒品失竊，何以其房間尚留有為數不少之海洛因及安非他命？顯見戊○○、丁○○二人上開所述均不實在，又被告丁○○自稱：「我從八十七年起即無工作，僅賴以前二、三十萬元積蓄過活，每月施用毒品的花費約二十萬元，家中沒有財產，所須之錢係向朋友借貸」，問其債權人為誰時，則供稱：「他們都是綽號，且也有很多人，真實姓名不知」（見臺中地方法院八十八年度訴字第一一八七號八十八年六月二十九日審判筆錄），第查，貧居鬧市無人問，丁○○既無職業又無恆產，如何能長久告貸度日，足徵被告丁○○在警訊中供述其因幫戊○○販毒，而由戊○○供給其生活費及所施用之毒品，應為真實。又丙○○於警訊時固稱自八十七年六月份起向被告二人購買二十多次海洛因，都是打○九三八─三八四七七六及○九三六─七六○○四七號行動電話聯絡的，然被告丁○○於警訊時僅自白是自八十七年十二月份左右開始的（見偵查卷第十二頁正面）而○九三八─三八四七七六號行動電話是曾滿等租用，申請租用日期為八十七年十月廿二日，有和信電信股份有限公司函可證（見本院八十八年度上訴字第二○二二號卷第一○二頁），另○九三六－─七六○○四七號行動電話是預付卡行動電話，開通日期為八十七年十二月二十九日，亦有遠傳電信股份有限公司傳真函附卷可查（見本院八十八年度上訴字第二○二二號卷第一○四頁），丙○○既以該二支行動電話與被告聯絡購買毒品，自無法早於八十七年六月份為之，是應以被告丁○○所供，自八十七年十二月份開始販賣，其次數為三次為是，另丙○○於八十八年八月九日臺中地方法院八十八年度訴字第一一八九號案訊問時又供稱，由戊○○送過二次，是被告戊○○、丁○○共同販賣予丙○○之次數應為五次較為可採。此外，本件尚有上開扣案之物品可資佐證，且被告丁○○身上及被告二人所查扣之海洛因，經送化驗結果，認均係海洛因無訛，此有法務部調查局八十八年三月四日第00000000、00000000號鑑定通知書二紙附卷可稽，又丙○○雖於八十七年十二月至八十八年一月二十七日間無遭觀察勒戒或因毒品案判刑之記錄（見本卷第五十六頁所附全國前案紀錄表及第一０一頁所附台灣台中看守所函所載），然此係丙○○未被查獲及其此次向警方自首時已在施用四、五日後難以驗出吸毒反應所致，亦不能為被告有利之認定，而證人己○○於警、偵訊及原審審理中已就其如何向被告等購買海洛因之事實供證屬實，其於本院又供稱其在審理中是刑事組人員叫其指認戊○○云云，要係事後迴護之詞，不足採信。另丙○○雖於本院訊問中證稱其未向被告等購買毒品，然與其於檢警偵訊中及原審法院審理時所供不符，顯係事後迴護被告之詞，殊難置信。又被告丁○○並非僅幫戊○○送海洛因，其亦與戊○○一起送貨予己○○，且丙○○亦供述向丁○○購買，丁○○剛好在睡覺，就由戊○○送貨來，足見被告二人係基於共同販賣之意思而販賣，被告丁○○辯稱其係幫助販賣，亦無理由，綜上所述，被告二人所辯，均係卸責之詞，不足採取。末查海洛因價格不貲，政府又查緝甚嚴，罪刑又重，被告二人如非自始即有販賣毒品之營利意圖，當無甘冒此風險，多次將毒品海洛因僅以買入價格或低於買入價格出售予丙○○之理，顯見被告二人確有營利之意圖。是被告戊○○、丁○○二人共同販賣海洛因之犯行已堪認定。
２、辯護意旨雖以丁○○依被告丙○○於警訊所供係配合警察打行動電話佯稱向丁○○購買海海因，而將丁○○誘出，被告丁○○就此部分，應未有販賣之合意，僅成立持有毒品海洛因罪，並不成立販賣毒品罪。惟按買受人原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告等應僅論以販賣毒品未遂罪（參酌最高法院八十五年度第四次刑庭總會決議），本件丙○○固係配合警察查緝販賣毒品而向丁○○表示欲購買毒品，丙○○雖無實際購毒之真意，但被告丁○○既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為至明。僅因警察埋伏在場，監控，事實上丙○○及丁○○不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告丁○○等應僅論以販賣毒品未遂罪，辯護意旨認應不能成立販賣毒品罪容有誤會。辯護意旨另以丙○○嗣於本院調查中供稱八十八年一月二十八日係自行連絡丁○○購海洛因，且稱六月以前均以呼叫器為連絡工具向丁○○購買海洛因，惟本件丙○○業於警訊供明係配合警方打電話向丁○○佯稱購買毒品（詳偵查卷第十六頁背面），於本院本次審理時亦坦承是警員要其供出販毒來源者，始打電話予丁○○，其電話中自會將購毒之意思讓丁○○知悉，是丙○○嗣後於本院調查時供證未向被告等購買毒品，僅是找他出來商量事情而已，顯不足採，另丙○○前稱於六月前即以呼叫器向丁○○購買海洛因，與丁○○於警訊自承自八十七年十二月間開始販賣海洛因及上開○九三八─三八四七七六或○九三六─七六○○四七號行動電話之租用及啟用時間完全不符，是丙○○於本院調查所供買受之時間尚有誤認。再按丙○○於警訊供稱伊為本件自首是為供出丁○○販賣毒品，並自願觀察、勒戒，而辯護意旨認丙○○本件自首並未有何觀察勒戒紀錄，而認丙○○上開指述不可採，然查：丙○○固於本件自首前未經裁定送觀察、勒戒，有臺灣高等法院丙○○全國前案紀錄表一份在卷可稽。惟丙○○於八十二年間確曾有施用毒品經法院判處有期徒刑三年六月確定，是丙○○顯曾有施用毒品海洛因至明。至於本件何以檢、警未依丙○○之自首將丙○○聲請裁定送觀察勒戒，應屬檢、警之疏忽，尚難執此為有利於被告戊○○、丁○○二人之認定，併予敘明。
二、本件丙○○稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告丁○○、戊○○等既有販毒之故意，且丁○○亦依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟買受人原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，應僅論被告等以販賣毒品未遂罪（參酌最高法院八十五年度第四次刑庭總會決議），核被告戊○○、丁○○二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，及同條例第四條第五項之販賣第一級毒品未遂罪，公訴意旨雖謂被告自八十七年六月至十二月亦有販賣毒品之犯行，然殊乏證據足以證明已述如上，因公訴人認此部分與判刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。被告戊○○、丁○○二人因販賣海洛因而持有海洛因之行為，為販賣海洛因之行為所收吸，不另論罪，被告戊○○、丁○○二人就上開之犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告戊○○、丁○○二人五次共同販賣海洛因既遂及一次販賣海洛因未遂，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，均應依連續犯論以販賣毒品海洛因既遂一罪，被告丁○○於為警查獲即供稱毒品來源係取自戊○○，爰依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。惟查被告戊○○、丁○○二人雖有販賣海洛因之犯行，惟其販賣所得，僅壹萬五千元，販賣之時間不長，所得有限，並未以之攫獲暴利，所以淪落至此，無非係因毒癮難戒所致，此觀被告戊○○、丁○○二人均曾因施用第一級毒品經裁定觀察勒戒至明（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽）其所生之危害，究不若專以販毒維生之毒梟可比，觀其犯罪之客觀情狀顯非不可憫恕，即令科以上開條例第四條第一項所定之最輕本刑無期徒刑，仍嫌過苛，情輕法重，均爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，丁○○部分並予遞減其刑。而死刑減輕者為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項定有明文。原審經審理結果，認被告戊○○部分及被告丁○○販賣毒品部分罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：
①、被告戊○○、丁○○販賣海洛因予丙○○五次，每次一千元，販賣予己○○二次，每次五千元，共得利一萬五千元，原判決未予明白認定，僅泛稱以一包一千元、二千元或五千元不等之價格售予丙○○、己○○多次共獲利三萬元，顯有未當。
②、扣案海洛因經鑑定結果，其中一大包淨重三八‧九八公克，包裝重三‧五六公克，純度百分之二六‧四三，純質淨重一○‧三○公克，另二十四小包淨重二‧四七公克，包裝重三‧六七公克，純度百分之二○‧九三，純質淨重○‧五二公克，原判決認定該一大包毛重約四六‧四公克，二十四小包毛重約六‧四公克，與事實不符，亦有違誤。
③、被告丁○○、戊○○係自八十七年十二月間起販賣海洛因，原判決誤認自八十七年六月間起即開始販賣亦有未合，從而原判決認定被告丁○○所為上開犯罪應成立累犯，亦有未洽。
④、原審對於丁○○、戊○○於八十八年一月二十八日販賣海洛因未遂之犯行，未予認定，復有不當。⑤、又原審以被告丁○○於八十一年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年，甫於八十二年九月二十六日執行完畢，而認被告丁○○上開販賣毒品之行為，係於五年內再犯，應依累犯之規定加重其刑，惟本件本院審理結果，被告丁○○係自八十七年十二月間始販賣海洛因，顯已逾五年，自不得論以累犯，原審論以累犯，即有違誤。被告戊○○、丁○○二人上訴意旨否認犯罪，雖無足取，但原判決就被告戊○○部分及被告丁○○販賣毒品部分既有可議，自應由本院就上開部分予以撤銷改判。爰審酌施用海洛因戕害人體身心至劇，被告戊○○、丁○○均知之甚明，竟販賣毒品使毒品蔓延，危害他人，及其犯罪之手段、犯後態度以及丁○○供出被告戊○○等一切情狀，量處被告戊○○有期徒刑拾貳年、量處被告丁○○有期徒刑拾年，且依被告戊○○、丁○○犯罪之性質，亦均有褫奪公權之必要，併依刑法第三十七條第二項之規定，戊○○宣告褫奪公權捌年，丁○○褫奪公權陸年，以示懲儆。另查扣之海洛因一大包（淨重三八‧九八公克，包裝重三‧五六公克，純度百分之二六‧四三，純質淨重一○‧三○公克）、貳拾肆小包（淨重二‧四七公克，包裝重三‧六七公克，純度百分之二○‧九三，純質淨重○‧五二公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應沒收銷燬之；電子秤二台、研磨機一台、分裝袋四包、藥鏟一支係被告戊○○、丁○○所有，供販賣海洛因所用之物，此據被告丁○○於警訊時陳明，及犯罪所得一萬五千元，依同條例第十九條第一項規定，亦併予宣告沒收，其中一萬五千元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又警員在丁○○身上查扣之呼叫器一個、現金一千七百元、行動電話一支，及在被告戊○○房間內扣得之行動電話一支，尚無法證明為被告戊○○、丁○○二人所有，或供犯罪所用或因犯罪所得之物，不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官黃日隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林端容中華民國九十年七月十九日
Ａ