臺灣高等法院臺中分院88年度上字第311號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第311號民事判決

裁判日期：民國90年07月17日

裁判案由：清償債務等

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第三一一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二日臺灣 彰化 地方法院八十六年度訴字第一○四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾叁萬壹仟柒佰陸拾元，及自八十六年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之四十，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第二項聲請，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人代被上訴人清償對外負債十四萬一千五百元及農會貸款十六萬一千一百四十
元，共計三十萬二千二百四十元，僅請求三十萬元，尾數不計部分於對外負債部分中扣除，因上訴人於原審請求之金額並非正確，茲減縮聲明為被上訴人應給付上訴人三十萬元及法定遲延利息，併追加消費借貸及不當得利之法律關係為本件請求。
㈡本件上訴人確代被上訴人清償負債十四萬一千五百元，除經胞弟 陳文成 證實外，亦有胞妹 陳蔥 可證。
⒈上訴人於民國七十五、六年間曾向胞妹陳蔥借款十六萬五千元以購買貨車，嗣於
七十七年十月間將款項還予陳蔥，然因被上訴人對外負債，要求上訴人代其處理，故上訴人還款後不到二天即又向陳蔥全額借出，當時，陳蔥曾問上訴人借款之用途，當其知悉係代被上訴人還債時，曾以被上訴人財務不清為由，勸上訴人三思，然上訴人念及兄弟親情，執意為之，此有陳蔥可證。
⒉證人陳文成於原審除提出陳述狀乙份表明上訴人確代被上訴人還款予第三人外，
於八十七年四月十三日更出庭證稱：「（七十七年二月二十日被告有向甲○○借貸？）第二的（即上訴人）有去還錢，農會用我父名義，我二兄可能有還錢，過年時我大哥（即被上訴人）在說才知道．．」，陳文成乃二造胞弟，與二造皆有親誼，不可能捏造事實刻意迴護上訴人，所言應足採信。
㈢證人 陳金呈 等人及 陳錫伍 於原審所言，乃刻意迴護被上訴人之詞，不足採信。
⒈上訴人自 陳蔥處 借得前揭款項後，即代被上訴人清償所欠四筆款項，分別為：①
蕭樹 ：六七五００元（ 蕭樹簡條 誤書為六萬二千七百元），② 陳實 ：一萬四千元；③黃 鎮宗 ：二萬元，④陳金呈：四萬元，均有陳實、陳金呈簽名之證明單及蕭樹蓋章之簡條可稽。
⒉雖原審到庭之證人陳金呈、 黃鎮宗 稱被上訴人未向伊借款，而陳實係應上訴人之
邀掣發不實證明單云云。惟查，上訴人長年居於三重，與證人等素無交情，伊等豈可能無端任上訴人擺佈而故意掣發虛偽之收據或證明單，反觀，證人黃鎮宗乃被上訴人連襟，另二人則為被上訴人鄰居，伊等刻意迴護被上訴人而為不實之陳述，方符常情。
⒊其次，上訴人執有被上訴人書寫前揭債權人姓名及債權額之紙條乙紙，若無此事實，被上訴人豈會為之。
㈣社頭鄉農會貸款係被上訴人冒用先父名義所借，上訴人代被上訴人清償農會貸款十六萬一千一百四十元。
⒈上訴人清償被上訴人向社頭鄉農會之貸款本息共三六一一四０元，此業經被上訴
人承認，有被上訴人於原審八十六年十二月答辯狀第二段所載：「．．．乃原告出於自願代先父清償債務．．．」云云可稽，雖曰：代父清償，姑不論債務人為何人，被上訴人已肯定該筆債務係由上訴人所清償，應無疑問，而該筆款項確領自先父 陳婦 螺於社頭郵局之存簿帳戶，然四十萬元中，有二十萬元屬上訴人應得之部分，上訴人代被上訴人清償十六萬一千一百四十元。
⒉被上訴人雖一再以該筆款項乃其父 陳婦螺 所借，上訴人係代父還債，非代其還債
置辯，並舉社頭鄉農會之回函：「本會放款借款人必須親自到會對保，並撥款入借款人的帳戶為不爭事實」為證，然被上訴人辯詞及社頭鄉農會回函乃卸責之詞，並不足採。依農會之運作，不僅借款人必須親自到會對保，連帶保證人亦須親自到會對保，方為正確。但本件之連帶保證人 蕭國炫 於原審證稱：「（當時與何人去借錢？）我沒去，祇簽名蓋章，是乙○○拿給我簽的，與乙○○是好朋友．．．」、「當時陳婦螺的兒子拿來簽的，其父沒來．．．」（八十七年三月十六日筆錄），由蕭國炫之證詞可知，伊連農會都沒去，其擔任連帶保證人之簽名蓋章係於家中完成，農會根本未行對保程序，可知社頭鄉農會並未依應遵循之程序放款，連帶保證人如此，借款人亦如是，上開回函所稱乃卸責之詞。
⒊又兩造之父陳婦螺曾於七十六年十二月間將坐○○○鄉○○○段第六三之五地號
土地出賣予第三人 江錦 ，此有土地謄本可稽，收得價款六十萬元，陳婦螺將六十萬元存入社頭郵局第0000000號存簿儲金帳戶內，此亦有社頭郵局之存簿儲金帳戶存提款詳情表回聯可證，該郵局之存款係活期存款利息很少，可見陳婦螺在七十六年十二月至七十七年一月間，尚有閒錢六十萬元放在郵局，其不知在七十年至七十三年間向社頭鄉農會辦理抵押貸款之事，否則在七十六年十二月間出賣土地得款六十萬元後即可立即償還社頭鄉農會前開抵押債務，豈有將六十萬元存放在郵局，再向社頭鄉繳納高額之抵押貸款利息之理。
⒋證人陳文成於原審證稱：「（問：七十年及七十三年間你父是否急用錢，委託乙
○○向社頭農會借錢？）我想沒有，當時賣田我父親叫我回來拿二十萬元，每人二十萬元，不可能，當時我父親不理事情，不可能借錢」、「不知借錢事，我父沒說，過年時回去，乙○○說債期已近，能否幫忙時才知，詳細日期不知，約至七十三年間事」。被上訴人於原審稱：「．．．從上開郵政存簿儲金帳戶提款表，另外發現於七十七年二月二十二日有筆四十萬元被提款，即為原告所提而再向社頭鄉農會清償兩造先父陳婦螺之債務」云云確屬實情，然如前所述四十萬元中有二十萬元屬上訴人應得部分，被上訴人對上訴人應負清償之責，再者，農會借款乃兩造先父陳婦螺所借，為先父生前之債務，依繼承債務之義務，被上訴人亦應負責償還債務三分之一金額予上訴人。
㈤上訴人代被上訴人清償對外負債十四萬一千五百元及農會貸款十六萬一千一百四十
元，共計三十萬二千二百四十元，尾數不計，請求三十萬元，故由被上訴人書立三十萬元之借據乙紙交付上訴人收執，正因被上訴人確積欠上訴人款項未還，被上訴人之子陳錫伍才會於八十六年三月間交付面額三十萬元、八十六年八月二十五日到期之支票乙紙予上訴人，未料，被上訴人父子卻事後變掛，陳錫伍當上訴人之面將支票撕毀，陳錫伍雖於原審作證，稱該支票係向上訴人調現所簽，因上訴人無法調現所以已將支票返還云云，然此並非實在，當時，上訴人於台北區中小企業銀行之存款即達五百七十萬元，怎可能連三十萬元都無法調現，陳錫伍為維護其父，故為不實證言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提便條影本乙紙、台北區中小企業銀行定期性存款帳戶查詢單影本乙紙，並聲請訊問證人陳蔥、 蕭樹之 妻。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按在第二審訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第
四百四十六條第一項前段定有明文。上訴人在原審僅主張「代位清償」法律關係請求清償債務，嗣上訴中又追加借貸、不當得利等法律關係，請求被上訴人還款，此乃訴之追加，被上訴人表示不同意其追加。且本件訴訟自八十六年十二月上訴人具狀起訴起迄八十八年三月十一日才辯論終結，歷達一年四個月之久，上訴人本人亦曾到庭陳述意見或偕同其訴訟代理人到庭在場，豈可謂對訴訟過程不太了解云云，乃與事實不符，茲因敗訴始減縮訴之聲明，至為灼然。
㈡關於上訴人主張代被上訴人清償負債十四萬一千五百元部分：
⒈本件上訴人在二審又改稱：「確代被上訴人清償負債新台幣（下同）十四萬一千
五百元．．．云云」，均非實在，概予否認，合應由上訴人負舉證責任。至證人陳文成在原審證言均係推測證言，且具顯見偏坦上訴人，應不足採信。證人黃鎮宗、陳金呈在原審具結作證屬實，上訴人再空言爭執，不足採信。
⒉上訴人所附上證一並非被上訴人親筆便條，更非借條，而上訴人主張在原審有陳
金呈所簽之證明單，乃上訴人以詐騙方法使證人陳金呈簽下不實之證明單，此復據證人陳金呈在原審已作證屬實。至證人黃鎮宗於八十八年三月一日在原審到庭具結證稱：「被告沒有借過二萬元，金錢上沒有往來，且不認識甲○○，十年前沒有看過他，自始未見過．．．甲○○於今年過年前（八十八年二月十三日）竟有來台北找我，以恐嚇語氣要我承認有代償借款，且說代償時有錄音可證．．．云云」，足見上訴人為求勝訴用心良苦，要證人簽發不實證明單，幸好為證人黃鎮宗當時所識破而未得逞，合再陳明。
⒊蕭樹簡條，否認其真正性，其早已三年前逝世，且觀其簡條內容與陳實、陳金呈之證明單似均出自同一手法，便難以令人相信其真正性，殆無疑義。
⒋上訴人既主張於七十七年二月廿二日代位被上訴人清償其外債三十餘萬元云云，
卻於八十八年六月十一日所提上訴理由暨聲請調查證據狀上訴之理由，主張於七十七年十月間向陳蔥全額借出以代被上訴人還債云云，前後所言時間不符，事後發現矛盾，才具狀更正。且證人陳蔥八十九年三月八日於本院到庭證述，經隔離訊問後，發現其與上訴人所言並不一致。陳蔥謂：「甲○○有來向我拿過錢說是要還乙○○所欠的債務．．．向我借了一、二個月之後就拿來還我，我是拿十六萬五千元的現金給甲○○．．．」，此與上訴人供述：「．．．去借時我並沒有告訴陳蔥要做什麼用途，當時陳蔥借我十六萬五千元有一部分是現金，一部是客票，隔沒幾天我就拿錢去還她了」，二者所言不符，不足採信。
㈢關於上訴人代被上訴人清償農會貸款十六萬一千一百四十元部分：
⒈被上訴人迄今並未承認：「上訴人清償被上訴人向社頭鄉農會之貸款本息共三十
六萬一千一百四十元」云云，上訴人扭曲事實。而被上訴人在八十六年十二月答辯狀第二段「乃強調被告並無向外人借貸而負債多達三十餘萬元情形，更無由原告代償之理，原告所提之借據，被告否認其真正性，合應由原告舉證責任．．．」，其中並無「．．．乃原告出於自願代先父清償債務之字句」，而上訴人於今二審中自認「．．．而該筆款項確領自先父陳婦螺於社頭郵局之存簿帳戶（四十萬元）．．．」，此乃以債務人陳婦螺之賣地價金清償其向社頭鄉農會貸款，亦無由構成代位清償之情形，上訴人容有誤解，洵無理由。
⒉上訴人又主張社頭鄉農會貸款係被上訴人冒用先父名義所借云云，被上訴人予以
否認，應由上訴人負舉證之責。且有社頭鄉農會在原審明確回函：「本會放款借款人必親自到會對保，並撥款入借款人的帳戶為不爭事實」已事證明確，上訴人再空言爭執，不足採信。而上揭陳婦螺農會借款事實乃於民國七十、七十三年間之事，而賣坐○○○鄉○○○段第六三之五地號土地，係為七十六年十二月間之事，收得價款六十萬元，陳婦螺將六十萬元存入社頭郵局第0000000號存簿儲金帳戶內，而上訴人前自認在七十七年二月廿二日確自先父陳婦螺上揭社頭郵局存款中提款四十萬元去清償上開社頭農會貸款（見上訴人八十八年六月十一日民事上訴理由暨聲請調查證據狀第四頁第十一行及第六頁倒數第二行），此乃為陳婦螺之款項，豈可謂上訴人代被上訴人清償。亦無上訴人所謂：「．．．豈有將六十萬元存放在郵局，再向社頭鄉農會繳納高額之抵押貸款利息之理？」，此乃合乎常理，上訴人抗辯復無足採信。
⒊上訴人在上訴理由狀又自認在七十七年二月廿二日確自先父陳婦螺社頭郵局存款
中提款四十萬元去清償社頭農會貸款，而其中有被上訴人應得分二十萬元，而社頭農會貸款本金計三十五萬元、利息一萬一千一百四十元，如按繼承人是第三人平均負擔，各為十二萬零三百八十元，而被上訴人應得二十萬元均被全部取去清償，反而上訴人尚欠被上訴人七萬九千六百二十元，上訴人主張代償十六萬一千一百四十元，顯然有誤，亦無足採。
⒋在上訴人主張為被上訴人清償之際（七十七年二月廿二日），其並非屬該擔保物
（土地抵押權）之第三人、取得人或買受人，且上訴人亦非其所稱被上訴人積欠外債時承擔催收之借款中人、保證人、連帶債務人或其他因該主債務不履行而將受債權人追償之第三人等情而論，上訴人自非就債之履行有利害關係之第三人，故其主張對被上訴人有代位求償權云云，洵無理由，不足採信。且迄今仍無法舉證以實其說有代償外債之事實，至農會貸款清償乃為被繼承人陳婦螺生前之債務，生前又由社頭郵局存款提出清償，顯非代償事實，至為灼然。
㈣上訴人復主張於七十七年二月廿二日由被上訴人長子陳錫伍簽發台中區中小企銀社
頭分行面額三十萬元，八十六年八月廿五日期支票乙紙，交付予上訴人，作為日後償還原告之債權憑證云云，惟上訴人嗣改稱：被上訴人之子陳錫伍才會於八十六年三月間交付面額三十萬元，八十六年八月廿五日到期之支票乙紙予上訴人云云，其時間二者又前後不一，不足採信。另查，上訴人主張其於八十六年間定期存款即達五百七十萬元云云，惟查，上訴人故稱無法調現，且將系爭支票（八十六年八月廿五日到期日）交還陳錫伍之事實，業經證人陳錫伍於八十七年七月廿三日到庭作證屬實（見原審卷第一四九至一五０頁），上訴人再三爭執，不足採信。
丙、本院依職權訊問證人 陳美單 。理由
一、按第二審訴訟，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款、第三款關於請求之基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審請求「被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十六萬一千一百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，於本院減縮為：「被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，並追加借貸及民法第一百七十九條之不當得利法律關係，核其請求權之基礎事實同一，且屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許，先為敘明。
二、上訴人主張：上訴人於七十五、六年間曾向胞妹陳蔥借款十六萬五千元以購買貨車，嗣於七十七年二月間將款項還予陳蔥，然因被上訴人對外負債，即向上訴人借款以為清償，故上訴人還款後不到二天即又向陳蔥全額借出，並清償被上訴人所欠四筆款項，包括積欠蕭樹之六萬七千五百元、陳實之一萬四千元、黃鎮宗之二萬元及陳金呈之四萬元，共計十四萬一千五百元，並由被上訴人親自簽名按指拇寫立字條乙張，及由其長子陳錫伍簽發台中區中小企銀社頭分行面額三十萬元、八十六年八月二十五日期支票乙張，交付予上訴人，作為日後償還上訴人之債權憑証。另被上訴人於七十年及七十三年間，因急需款用，竟乘兩造之父陳婦螺不知之情況下，盜用陳婦螺之印鑑章及所有權狀，於七十年十一月十六日將陳婦螺所有坐○○○鄉○○○段第三一九號田、面積○．七七八四公頃、應有部分八○二五分之二一一三土地，向社頭鄉農會設定第一順位抵押貸款二十四萬元，取為己用；又於七十三年一月十日將其父所有前開同地號土地向社頭鄉農會設定第二順位本金最高限額抵押貸款十九萬元，實借十一萬元，總計借款三十五萬元，嗣因無法償還，乃由上訴人向社頭鄉農會代位清償，連同利息及違約金合計三十六萬一千一百四十元。上訴人共借款予被上訴人十四萬一千五百元以清償對外負債及代其清償農會貸款十六萬一千一百四十元，總計三十萬二千二百四十元，僅請求三十萬元，尾數不計部分於對外負債中扣除，爰依代位清償、消費借貸及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。
三、被上訴人則以：㈠上訴人所提之借據及蕭樹簡條，被上訴人否認其真正性，而前開借據經送請鑑定，亦無法證明為被上訴人所為，應由上訴人舉證。又證人陳文成在原審證言均係推測證言，並偏坦上訴人，不足採信。而證人黃鎮宗、陳金呈在原審具結作證，證稱上訴人以詐騙方法使證人陳金呈、黃鎮宗簽下不實之證明單等情，應屬可採。㈡且其父陳婦螺於生前七十年及七十三年間，確有全權授權委託被上訴人辦理一切抵押貸款手續，貸款核准下來亦由其父陳婦螺親自對保後，款項直接匯入其父設立於社頭農會帳號000000000號帳戶中，且該筆貸款亦由其父使用，並非被上訴人取為己用，上訴人主張被上訴人盜用乃不實在，應由上訴人負舉證之責。且社頭鄉農會在原審明確回函：「本會放款借款人必親自到會對保，並撥款入借款人的帳戶為不爭事實」，事證明確。且上揭陳婦螺農會借款事實乃於七十、七十三年間之事，而賣坐落社頭鄉許厝寮第六三之五地號土地，係為七十六年十二月間之事，收得價款六十萬元，陳婦螺將六十萬元存入社頭郵局第0000000號存簿儲金帳戶內，而上訴人在七十七年二月廿二日確自其父陳婦螺上揭社頭郵局存款中提款四十萬元去清償上開社頭農會貸款，此乃為陳婦螺之款項，豈可謂上訴人代被上訴人清償，更無由構成代位清償之情形。又上開四十萬元款項，其中有被上訴人應得分二十萬元，而社頭農會貸款本金計三十五萬元、利息一萬一千一百四十元，如按繼承人是第三人平均負擔，各為十二萬零三百八十元，而被上訴人應得二十萬元均被全部取去清償，反而上訴人尚欠被上訴人七萬九千六百二十元，上訴人主張代償十六萬一千一百四十元，顯然有誤，亦無足採。況在上訴人主張為被上訴人清償之際即七十七年二月二十二日，其並非屬該擔保物（土地抵押權）之第三人、取得人或買受人，且上訴人亦非其所稱被上訴人積欠外債時承擔催收之借款中人、保證人、連帶債務人或其他因該主債務不履行而將受債權人追償之第三人等情而論，上訴人自非就債之履行有利害關係之第三人，故其主張對被上訴人有代位求償權云云，洵無理由，不足採信。㈢又被上訴人長子陳錫伍所簽發之支票係其私下向上訴人調現之用，非作為被上訴人日後償還上訴人之債權憑證，上訴人無法調現，且將系爭支票交還陳錫伍之事實，業經證人陳錫伍到庭作證屬實。且上訴人所主張支票交付日期前後不一，原稱於七十七年二月廿二日由陳錫伍交付上訴人，作為日後償還之憑證云云，嗣改稱陳錫伍於八十六年三月間交付支票乙紙予上訴人，互有出入，不足採信等詞，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人因對外負債，而於七十七年間向伊借貸，伊則於七十七年二月間向訴外人陳蔥即兩造胞妹借款十六萬五千元，借予被上訴人以清償所欠蕭樹之六萬七千五百元、陳實之一萬四千元、黃鎮宗之二萬元及陳金呈之四萬元，共計十四萬一千五百元之事實，業據提出借條、陳金呈及陳實出具之證明單均影本各乙件為證（原審卷第一一六頁、第一一八頁、二二六頁），惟為被上訴人所否認，並以上開情詞抗辯。經查，證人陳蔥於本院審理時曾到庭結證：「甲○○（即上訴人）有來向我拿過錢，說是要還乙○○（即被上訴人）所欠的債務，大約是十幾年前的事，我沒有特別去記什麼時候的事了，甲○○當時是向我拿十六萬五千元．．．他就說要幫乙○○的負債還清．．．」等語（本院卷第八十七至八十八頁），徵諸證人陳蔥乃二造胞妹，與兩造皆有親誼，不可能捏造事實刻意迴護上訴人，所言應足採信，則上訴人確曾向陳蔥借款，並表明要借予被上訴人乙情，應堪認定。又上訴人確實以上開款項借予被上訴人之事實，業據上訴人提出被上訴人不爭執其真正之上開陳金呈、陳實證明書以資證明，而證人陳實亦於原審證述確於十幾年前借貸予被上訴人，後來由上訴人清償該筆款項，故開立證明書交予上訴人作為清償證明等節（原審卷第二一０頁），另證人陳金呈固證稱上開證明書乃受上訴人擺佈而掣發等情，惟查，上訴人久居台北縣三重市，與證人陳金呈並無情誼，而陳金呈乃被上訴人之鄰居等情，被上訴人並不爭執，應堪採信。衡情，證人陳金呈與上訴人素無交情，並與被上訴人互為鄰居，倘無該情事發生，何以無端受上訴人擺佈而出具清償債務之證明單，顯未符常情，其證詞尚難憑採，故上開證明書所載內容應非虛構。參以上開證明書所載金額，均與上訴人所主張由被上訴人出具載有債權人姓名及債權額之借條上金額相符，則該借條自非憑空捏造，上訴人主張係被上訴人親自書寫以為借貸證明，應屬可採。依該借條所載：「鎮宗：２００００；陳實：１４０００；金呈：４００００；蕭樹：６００００，共１３４００元」，則被上訴人共向上訴人借款十三萬四千元，上訴人固主張訴外人蕭樹部分，應為六萬七千五百元，並提出載有蕭樹名義之借條乙紙為證，然被上訴人已否認其真正，且蕭樹亦已死亡，自難遽認此部分主張係屬有據。至證人黃鎮宗乃被上訴人連襟，兩造均不爭執，其證詞難免偏頗，並與上述被上訴人所立借條不符，難認可採。執是，上訴人主張於七十七年二月間借款予被上訴人清償對外債務，於十三萬四千元範圍內，並非無據，上訴人主張依消費借貸之法律關係請求被上訴人返還，應屬有理。
五、次按債之清償，得由第三人為之；第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償，但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕；又就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，民法第三百十一條及同法第三百十二條前段分別定有明文。是由民法第三百十一條及同法第三百十二條之規定合併觀之，就債之履行有利害關係之第三人，為債務人清償債務時，縱債務人有異議，債權人仍不得拒絕其清償，而第三人得就其清償之限度，代位債權人行使其對債務人之權利；若就債之履行無利害關係之第三人，為債務人清償債務時，如債務人有異議時，債權人得拒絕其清償，倘債權人不為拒絕，該債權固仍因第三人之清償而獲得滿足，惟第三人尚無從依民法第三百十二條之規定代位債權人行使其對債務人之權利，蓋此項不利益乃第三人自己之行為所造成，自應由其承擔結果，至債務人有無因第三人之清償而獲得不當利益，乃第三人得否本於其他法律關係對債務人有所主張之問題。故無利害關係之第三人，縱已清償，亦無代位權可言，必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權，此有利害關係之第三人代位權，係以確保其求償權之實現為目的；而所謂就債之履行有利害關係第三人，係指如連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或承擔催收借款之借款中人等。經查：上訴人主張被上訴人擅取其父陳婦螺印鑑及所有權狀辦理抵押借款花用乙節，為被上訴人所否認，上訴人亦無法舉證證明被上訴人未經其父陳婦螺授權等情，此部分主張，已難遽採。況上訴人主張其因嗣後分割繼承而取得系爭設定抵押權土地，為抵押物之第三取得人，就債之履行為有利害關係之第三人，爰依代位清償之法律關係，請求被上訴人給付上訴人代其清償農會貸款及利息等情，惟依前揭所述，縱上訴人之清償真能免除被上訴人向社頭鄉農會之借款，然據上訴人所提出之借據、傳票等證明清償文件，均載係在七十七年二月二十二日代被上訴人清償債務，兩造當時為兄弟，父親陳婦螺仍健在，上訴人尚未因繼承取得系爭設抵土地所有權，且與系爭設抵土地係在其父陳婦螺八十一年九月一日死亡後之八十二年一月二十八日登記取得，相差近五年，是在上訴人所稱為被上訴人清償之際，並非屬該擔保物之第三人、取得人或買受人，且上訴人亦非其所稱被上訴人積欠外債時承擔催收之借款中人、保證人、連帶債務人或其他因該主債務不履行而將受債權人追償之第三人等情觀之，上訴人自非就債之履行有利害關係之第三人，故其主張對被上訴人有代位求償權云云，顯非有據。至上訴人復以消費借貸及不當得利之法律關係請求被上訴人為前述給付，惟所謂不當得利，係以當事人無法律上原因而受利益，致他方受損害者，為其成立要件，且受利益致他人受損害，必須受利益與受損害之間，有因果關係存在，本件上訴人無法舉證證明被上訴人擅取陳婦螺印鑑及所有權狀辦理抵押借款花用乙節，已如前述，該農會貸款乃以陳婦螺名義為之，尚與被上訴人無涉，難謂兩造間有消費借貸關係，且被上訴人並不因此而受有利益，上訴人以消費借貸及不當得利之法律關為上開請求，即無理由。
六、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，得請求被上訴人給付十三萬四千元，及起訴狀繕本送達（八十六年十二月十三日送達，見原審卷第三十九頁送達證書）翌日即八十六年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，惟上訴人已表明就三十萬二千二百四十元，僅請求三十萬元，二者差額於對外負債部分扣除，則上訴人請求被上訴人給付十三萬一千七百六十元（即000000-0000=131760），及起訴狀繕本送達翌日即八十六年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，未逾一百萬元，不得上訴第三審，屬確定終局判決，故無宣告假執行必要，上訴人於本院聲明願供擔保請求宣告假執行，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行已失其依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年七月十七日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官張浴美~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官劉智文中華民國九十年七月十九日
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